泉州福兴**司安溪分公司与厦门威**有限公司、安溪威禹新能源产业示范园区**公司、陈**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告泉州福**责任公司安溪分公司（下称福**公司）与被告厦门威禹新能源投资有限公司（下称厦**公司）、第三人安溪威禹新能源产业示范园区**公司（下称安**公司）、第三人陈**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告福**公司的委托代理人胡**、第三人陈**到庭参加诉讼，被告厦**公司、第三人安**公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告福兴安**司诉称，被告厦**公司将位于安溪县莲峰开发区威*（安溪）新能源产业示范园区内五栋宿舍楼的建设工程分包给原告。2011年9月21日，被告作为甲方，原告作为乙方并为此签订1份《建设工程施工合同协议》，协议第七条约定：本工程履约保证金壹佰零肆万元人民币，乙方在签订合同后3个工作日内打入甲方指定账户……。原告于签约当天委托第三人陈**通过银行转账汇入被告指定账户60万元以及以现金方式支付给被告指定的管理方即第三人安溪威*公司44万元，并由第三人安溪威*公司出具一张总额104万元的《收款收据》给第三人陈**收执。协议第三条并约定：被告应当负责施工现场地的三通一平、办理建筑工程施工许可证等。双方签订协议后，被告厦**公司迟延没有履行平整土地以及办理建筑工程施工许可证等在先义务，导致至今无法正常施工。现请求判令：1.原、被告于2011年9月21日签订的《建设工程施工合同协议》无效；2.被告厦**公司返还原告工程履约保证金人民币104万元及利息（自2011年9月21日起，按中**银行规定的同期同类贷款利率50%计至付清之日止）。

被告辩称

被告**公司未作答辩，也未提供任何证据材料。

第三人安**公司未作答辩，也未提供任何证据材料。

为证明自己的主张，原告福兴安**司提供如下证据：

1.原告的营业执照、被告**公司及第三人安溪**营公司基本信息等复印件各1份，证明原、被告及第三人的基本情况及主体资格；

2.《建设工程施工合同协议》复印件1份，证明原、被告签订协议以及约定的情况；

3.收款收据、工商银行同城转账专用凭证及中**行结算业务申请书复印件各1份，证明原告依约支付给被告厦**公司履约保证金104万元的事实。

本院认为

本院认为，因被告厦**公司、第三人安**公司未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并在本院指定的举证期限内提交证据材料，视为自愿放弃参加诉讼的权利和举证、质证权利。经审查，上述证据符合证据的采信条件，予以采信。

经庭审举证及本院认证，本案的主要事实作如下认定：

原告福**公司是泉州福**责任公司依法设立并领取营业执照的分支机构，经营范围为联系公司经营范围的业务。2011年9月21日，被告**公司（投资人许**、杨*）作为发包方、第三人安溪威*公司（投资人被告**公司）作为管理方（甲方）与原告作为承包方（乙方）签订1份《建设工程施工合同协议》，协议约定：被告将位于安溪县莲峰开发区“威*（安溪）新能源产业示范园区”内五栋宿舍楼的建设工程发包给原告施工，承包方式为包工包料按实结算。工程开工前，甲方应当负责施工现场地的三通一平，并负责办理建筑工程施工许可证等。本工程履约保证金人民币104万元，乙方在签订合同后3个工作日内打入甲方指定账户……。合同对其他事项作具体约定。

合同签订后，原告福兴安**司于当天委托第三人陈**通过银行转账汇入被告**公司指定的投资人许**的兴**行账户人民币60万元并以现金支付给第三人安**公司44万元，第三人安**公司并有出具1张收到104万元的《收款收据》给第三人陈**收执。但自签订协议后，被告**公司、第三人安**公司至今并没有依照合同约定履行平整土地以及办理建筑工程施工许可证等在先义务，至今无法正常施工，致原告诉至本院。又查，原告福兴安**司签订协议时未经泉州福**责任公司授权，合同签订后该公司亦未予追认。

本院认为，原告福兴安溪分公司未取得建筑施工企业资质，未经泉州福**责任公司授权或者追认，其与被告**公司、第三人安**公司签订《建设工程施工合同协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，故该《建设工程施工合同协议》无效。因第三人安**公司是被告独资设立的子公司，公司法定代表人都是杨**人，合同并指定第三人安**公司作为管理方，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，第三人安**公司的行为成立表见代理，其代为收取工程保证金应认定是原告履行向被告**公司交付履约保证金的行为。本案《建设工程施工合同协议》无效后，被告**公司因该合同而取得的履约保证金人民币104万元，应当予以返还，并应当赔偿对方因此所受到的利息损失。因被告**公司未能审查是原告否具有建筑资质，而原告明知没有建筑施工企业且未经授权却擅自签订合同，双方对造成合同无效均有过错，故原告福兴安溪分公司的利息损失自2011年9月21日起至付清之日止，可按照中**银行发布的同期同类贷款利率的50%计算。原告的请求合法，予以支持。被告**公司、第三人安**公司经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭才加诉讼，视为自愿放弃参加诉讼的权利和质证权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第、第五十二条第（五）项、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

1.原告泉州福兴**司安溪分公司与被告厦门威禹新能源投资有限公司、第三人安溪威禹新能源产业示范园区**公司于2011年9月21日签订的《建设工程施工合同协议》无效；

2.被告厦门威禹新能源投资有限公司应于判决生效后10日内返还给原告泉州福**责任公司安溪分公司履约保证金人民币104万元及利息（自2011年9月21日起，按中**银行规定的同期贷款利率的50%计至还清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费14880元，由被告厦门威禹新能源投资有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年九月十五日