陈**、陈**等与龙海市**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告陈**诉被告龙海市**限公司（以下简称同**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员姚**适用简易程序进行审理。诉讼中，依法追加陈**、张**作为本案共同原告，追加福建腾**限公司（以下简称腾**司）作为第三人参加诉讼。原告陈**、陈**、陈**及其委托代理人游东亮和被告同**司的委托代理人郑**到庭参加诉讼。第三人腾**司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陈**、陈**、张**诉称，2011年7月16日腾**司与被告同**司签订《龙海市同兴工艺品车间一～六工程施工合同》，约定由腾**司承建同**司的工艺品一至六车间工程，合同价款558万元、预算清单以外增减项目按对应定额乘以优惠率按实结算。2011年9月1日原告陈**与腾**司订立《福建腾**限公司项目管理目标责任书》，约定由原告陈**履行腾**司与同**司所签的施工合同。原告陈**作为实际施工人，实际完成施工任务，经签证增加工程项目共计384243元以及减少工程项目计价31286.64元。二项扣抵，实际增加工程量价款352956.36元。工程实际总造价为5932956.36元。工程于2012年6月26日竣工验收合格交付，2012年8月20日办理备案手续。截止2014年4月3日，同**司支付工程款379万元（其中包含在开工前向被告借款共计50万元及约定利息14万元）。至今被告尚欠工程款2142956.36元及逾期付款利息（自2012年6月27日起至实际付款之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）。原告陈**、陈**、张**作为合伙人共同承建该工程。

被告辩称

被告同**司辩称，2011年7月16日同**司与腾**司签订《同兴工艺品车间一～六工程施工合同》，约定合同价款558万元，在合同补充条款约定，如增加工程量部分由甲方（同**司）林**签证为准，乙方（腾**司）代表陈**全权代表签定每项条例为准。合同履行过程中，同**司通过向腾**司汇款，腾**司人员借款，向腾**司人员汇款、出具承兑汇票等方式（详见《工程款支付情况说明》），总共向腾**司支付本案工程款629万元。而本案合同约定，包干总价558万元及林**签证确认增、减部分工程款14.52万元，同**司应支付工程款只为572.52万元，已经超额支付工程款。另外，工程逾期完工违约金9.5万元，同**司代付腾**司水电费10万元，合计19.5万元，应予抵扣工程款。2014年4月28日腾**司委托律师事务所向同**司发《律师函》，确认同**司已向其支付工程款315万元及腾**司的现场人员张**、陈**借款64万元。2014年5月11日同**司也委托律师事务所回函，认为实际欠腾**司工程款49.5万元，因尚欠发票，要求腾**司在收到函件后十日内进行对账，但腾**司、陈**、陈**、张**均拒不对账。本案同**司认为：1、原告主体不适格，同**司只与腾**司签订建设工程施工合同，原告陈**只是腾**司的全权代表，原告与被告之间无合同关系；2、原告陈**与腾**司签订的《项目管理目标责任书》，同**司不知情，与同**司无关，且该责任书性质为没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，为无效；3、同**司已超额支付工程款，原告主张被告再支付工程款，缺乏事实依据，应予驳回。

第三人腾强公司没有答辩。

原告陈**、陈**、张**提供以下证据：

（1）《龙海市同兴工艺品车间一至六工程施工合同》，证明由腾**司承包同**司的工艺品一至六车间工程，合同价款为558万元、预算清单以外增减项目按对应定额剩以优惠率按实结算。

（2）《福建腾**限公司项目管理目标责任书》，证明由原告陈**履行腾**司与被告同**司签订的上述工程施工合同。

（3）《福建省建筑工程竣工验收报告》，证明承包工程于2012年6月26日竣工验收合格。

（4）《福建省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，证明2012年6月26日竣工验收合格同时，由勘察、设计、施工、监理、建设等单位签署，并于2012年8月20日办理完毕备案手续。

（5）2011年8月6日龙海**艺品一至六车间工程签证单及预算总价（工程签证单01），证明第六车间基础土方增加数量为27.56立方米，C15垫层增加数量为27.56立方米。预算总价11543元。

（6）2011年8月6日龙海**艺品一至六车间工程签证单及预算总价（工程签证单02），证明第六车间基础土方加深增加数量为68.53立方米，C15垫层增加数量为68.53立方米。预算总价287702元。

（7）2011年10月26日龙海市同兴工艺品一至六车间工程签证单及预算总价（工程签证单03），证明第六车间增加地面回填土方105.71立方米、外运回填土方50.4立方米。预算总价1353元。

（8）2011年10月26日龙海市同兴工艺品一至六车间工程签证单及预算总价（工程签证单04），证明第五车间增加回填土方105.71立方米，预算总价991元。

（9）2011年10月26日龙海市同兴工艺品一至六车间工程签证单及预算总价（工程签证单05），证明第四车间增加回填土方105.71立方米，外运回填土方75立方米，预算总价1530元。

（10）2011年10月26日龙海市同兴工艺品一至六车间工程签证单及预算总价（工程签证单06），证明第三车间增加回填土方115.71立方米，预算总价1084元。

（11）2011年10月26日龙海市同兴工艺品一至六车间工程签证单及预算总价（工程签证单07），证明第二车间增加地面回填土方77.24立方米，外运回填土方331.46立方米，预算总价3106元。

（12）2011年10月26日龙海市同兴工艺品一至六车间工程签证单及预算总价（工程签证单08），证明第一车间增加地面回填土方126.36立方米，外运回填土方110.12立方米，预算总价1975元。

（13）2011年8月16日龙海市同兴工艺品一至六车间工程签证单及预算总价（工程签证单09），证明第二、三、四车间增加基础承台加深土方开挖143立方米，预算总价4751元。

（14）2011年8月16日龙海市同兴工艺品一至六车间工程签证单及预算总价（工程签证单10），证明第三、四车间基础承台土方类别换算81.35立方米，预算总价944元。

（15）2011年8月16日龙海市同兴工艺品一至六车间工程签证单及预算总价（工程签证单11），证明第一、二车间基础承台土方类别换算70.45立方米，预算总价818元。

（16）2011年12月15日龙海**艺品一至六车间工程签证单及预算总价（工程签证单12），证明增加第一至六车间排水沟、车间增设集水井（600600）2个，共计12个。预算总价5980元。

（17）2011年12月15日龙海**艺品一至六车间工程签证单及预算总价（工程签证单13），证明增加公厕更改，预算总价6504元。

（18）2011年12月15日龙海**艺品一至六车间工程签证单及预算总价（工程签证单14），证明第二车间增加大门及雨篷，预算总价3492元。

（19）2011年12月15日龙海**艺品一至六车间工程签证单及预算总价（工程签证单15），证明第一至六车间屋面面板调换，面积为6958.36平方米，预算总价37775元。

（20）2011年12月15日龙海**艺品一至六车间工程签证单及预算总价（工程签证单16），证明第三车间增加大门及雨篷，预算总价3492元。

（21）2011年12月15日龙海**艺品一至六车间工程签证单及预算总价（工程签证单17），证明第二、三、六车间增加构造柱，预算总价1043元。

（22）2011年12月15日龙海**艺品一至六车间工程签证单及预算总价（工程签证单18），证明车间地面更改换算，预算总价90106元。

（23）2011年11月23日同**司致腾**司《通知》、龙海市同兴工艺品一至六车间工程签证单、预算总价（工程签证单19），证明第一至六车间增加屋面保温棉层，预算总价179054元。

（24）1-6厂房减少项目工程量，证明第1-6厂房减少项目工程量，总计31286.64元。

（25）银行DCC历史流水，证明被告举证的2012年12月10日两笔汇票共计60万元，原告承兑60万元后通过银行转账返还10万元给被告财务人员黄**，实际承兑的只有50万元。

（26）张**银行存款清单，证明张**领取二张开汇票日期为2012年12月7日汇票共60万后，于2012年12月10日，汇还给同**司财务黄**10万元（包括扣除的手续费3450元）。张**实际收到款项为50万元。

（27）龙海市同兴工艺品一至六车间工程签证单（2），证明2011年8月6日同**司现场人员林**有签证确认。

（28）协议书，证明陈**承包同兴公司办公大楼的事实。承包价格为650万元，更改项目增减工程及造价按实计算。

（29）办公楼工程造价核对，证明2015年1月25日，工程完工后，经甲、乙双方现场代表对办公楼工程造价进行核对，确认工程总造价为7093854.95元。

（30）2014年7月30日综合借款如下（被告法人父亲书写的），证明截止2014年7月30日，陈**共向同**司支取工程款项合计5691950元。

被告同**司质证认为，证据1真实性、合法性、证明内容均无异议。证据2不清楚，合法性、证明内容均有异议。没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，应认定为无效，不受法律保护，与被告无关。证据3、4真实性无异议。证据5至证据23中对第二（即证据6）及第十九（即证据23）工程签证单，没有经被告的授权代表人林**签认，不予认可，其余17份工程签证单有林**签认予以认可，但涉及的税金款，在原告未开具发票的情况下，不应予以计算。证据24真实性无异议。证据25真实性无异议，96550元同意抵扣。证据26真实性无异议。证据27第一次庭审后向林**本人核实，林**三个字不是林**本人写的，是事后原告自己添的。证据28真实性无异议，与本案讼争的1-6车间工程没有关联。证据29真实性有异议，证明内容有异议，该办公楼工程未完工。原件不完整只到合价，下面没有任何内容。如果有需要，可以回去向林**核实。证据30真实性有异议，该证据是谁写的无法体现，与本案无关联，无法体现210万元汇票的内容。

被告同**司提供以下证据：

（1）《龙海市同兴工艺品车间一?六工程施工合同》（协议书、专用条款、质量保修书）、《福建省建筑工程竣工验收报告》1组，证明①2011年7月16日被告作为发包方与福建腾**限公司作为承包方双方就“同兴工艺品车间一?六工程施工”事宜签订《工程施工合同》，《施工合同》协议书中约定：合同工期总天数150天，合同价款约定：金额为558万元；专用条款三、施工组织设计和工期14、工期的奖罚约定：工期第提前一天，发包人奖励承包人500元／天，工期第延误一天，承包人向发包人支付违约金500元／天，专用条款还约定合同价款采用固定总价加风险包干合同方式；专用条款六约定余款￥279万元，在竣工验收合格后1年内付清。双方在质量保修书中还就工程质量保修约定保修期期限一年，自验收合格之日起计算，工程质量保修金为￥279万元，保修期满后支付剩余工程款的事实依据；②本案的原告作为承包方腾强公司的全权代表的事实依据；③本案工程项目于2012年6月26日进行竣工验收，逾期完工的时间190天，被告主张逾期完工违约金9.5万予以抵扣工程款的事实依据；④原告并不是本案工程的承包方无权主张工程款的事实依据。

（2）《借条》2份、《借款凭证》1单，证明①原告分别于开工前期及之后即2011年8月5日、2011年11月3日、2013年2月1日三次向被告借工程款3笔计74万的事实依据；②原告的诉讼主张缺乏事实依据之一。

（3）《兴**行汇款回单》4份，2011年9月至2011年12月《建筑业统一发票》3单，证明①被告按约定汇入福建腾**限公司对公账户4笔工程款计180万元的事实依据；②原告的诉讼主张缺乏事实依据之一。

（4）《转账支付凭证》1单，证明①被告按原告的要求于2014年4月3日向张**的账户汇入工程款5万元的事实依据；②原告的主张缺乏事实依据。

（5）2012.12.7～2014.1.24《银行承兑汇票》6单（共计140万）、2013.4.27银行承兑汇票》1单（20万）、2013.4.27～2014.1.24《银行承兑汇票》12单（共计210万），证明①2012.12.7至2014.1.24原告、张**、陈**三人以汇票方式（共19单）向被告支取本案工程款计370万元的事实依据；②原告的主张缺乏事实依据。

（6）《律师函件》2份，证明①福建腾**限公司委托福衡平建律师事务所就本案的工程款欠款事宜于2014年4月28日向被告签发《律师函》确认被告已向其支付的工程款人民币315万元及腾**司的现场人员张**、陈**向被告借款64万，并要求支付尾款的事实依据；②《律师函》后面同时附陈**、张**、陈**作为腾**司的联系人的事实依据；③陈**、张**、陈**作为腾**司的联系人所签收的款项应在本案的工程款中予以抵扣的事实依据；④被告收到函件后于2014年5月11日委托福建**事务所向腾**司及陈**、张**、陈**回函认为实际欠腾**司的工程款为49.5万，并就腾**司因尚欠发票，主张先履行开具等额发票的抗辩权，并要求腾**司在收到函件十日内与被告对账的事实依据；⑤原告的主张缺乏事实依据之一。

（7）2015年8月14日证明，证明陈**是讼争工程的全权代表，负责工程事宜，张**、陈**协助陈**负责工地财务等事项。

原告陈**、陈**、张**质证认为，证据1真实性无异议。证据2中借条2张共计64万元没有异议，2013年2月1日借款凭证10万元借款人签章没有异议。证据3、4真实性无异议。证据5中张**领取汇票的序号1、2、4、5、6真实性无异议，序号3需要进一步核实。陈**领取汇票序号1真实性无异议。陈**领取汇票12张，金额210万元均为办公楼工程合同项下的工程款，不属本案工程款。证据6、7真实性无异议。

本院认为

本院认为，原告提供证据（1）、（3）、（4）、（5）、（7）至（22）、（24）至（26）等被告对其真实性无异议，予以认定；对证据（2），属原告与第三人之间的合同关系凭证，虽第三人未提出异议，但与被告无关；证据（6）（工程签证单02），无林**签名，不予认定，证据（27）（工程签证单02）已有林**签名，虽被告提出异议，但没有申请笔迹鉴定，该证据可以认定；证据（23）系原告单方制作，没有林**签名，不予认定；证据（28）、（29）、（30）与本案讼争工程无关，不予认定。被告提供证据（1）、（2）、（3）、（4）、（6）、（7），原告无异议，予以认定；证据（5）陈**、陈**、张**领取汇票共19单，原告对领取汇票的签名未提出异议，对该组证据的真实性，予以认定，其中张**2012年12月7日汇票30万元，张**又汇还被告96550元；陈**领取2013年1月31日汇票金额10万元，有注明办公楼，该款与本案工程款无关。结合当事人陈述，可以认定原告共向被告收取6093450元工程款具体情况为：1、借款2011年8月5日借32万、2011年11月3日32万、2013年2月1日10万元，三笔借款合计74万元；2、汇入腾**司工程款：2011年9月1日40万、2011年9月15日12万、2011年10月9日28万、2011年11月4日100万元，四笔合计180万元；3、汇入张**：2014年4月3日5万元；4、汇票领取情况：张**汇票6张分别是，2012年12月7日30万元、2012年12月7日30万元、2013年1月31日10万元、2013年6月27日20万元、2013年7月29日20万元、2014年1月24日30万元，6笔合计140万元，扣除汇还被告96550元，应为1303450元；陈**1张是2013年4月27日20万元；陈**汇票11单分别是2012年12月12日35万元、2012年12月12日15万元、2013年3月18日50万元、2013年4月27日25万元、2013年6月27日20万元、2013年8月13日15万元、2013年9月2日10万元、2013年9月2日10万元、2014年1月7日10万元、2014年1月24日5万元、2014年1月24日5万元，十一笔合计200万元。

经审理查明，2011年7月16日，被**公司（甲方）与第三人腾**司（乙方）签订《龙海**艺品车间一～六工程施工合同》，约定腾**司承包同**司的龙海**艺品车间一～六工程，合同价款558万元，合同工期总日历天数150天。合同专用条款约定，发包人派验的工程师林**，如增加工程量部分由甲方林**签证为准，乙方代表以陈**全权代表签定每项条例为准，本合同价款采用固定总价加风险包干合同方式确定。预算清单以外增减项目按对应定额乘以优惠率按实结算。工程款（进度款）支付：1、基础开挖完成后3天内，支付工程款40万元，2、基础地梁完成后3天内，支付工程款40万元；3、钢结构架进场后3天内，支付工程款100万元；4、总体完成后3天内，支付工程款99万元；5、余款279万元，在竣工验收合格后1年内付清，若付款未及时甲方应按未付款金额每月2.5%计算违约金。竣工验收日期，以承包人提交竣工验收报告，发包人验收通过之日为准。在合同中房屋建筑工程质量保修书中约定，本工程约定的工程质量保修金279万元，在工程验收合格满一年内付清剩余工程款279万元。

2011年9月1日，原告陈**（乙方）与第三人腾强公司（甲方）签订一份《项目管理目标责任书》，约定工程竣工结算完成时，甲方向乙方收取工程总造价的7.7%的施工技术管理费（含工程所属税务机关建安缴费，不含与工程有关的各项证件或手续的费用）；乙方必须完全履行甲方与发包人签订的建筑工程施工合同及投标承诺、协议书等，工程竣工验收后，按时准备结算资料并与发包方进行结算和分析总结，接受审计；参与工程竣工验收，参与办理工程结算；乙方实行独立的经济核算。2011年9月10日开工，原告陈**、陈**、张**三人作为合伙人共同施工。

2012年6月26日工程竣工验收合格，2012年8月20日工程竣工验收备案。

关于讼争工程的总造价情况是，原、被告均无异议部分为合同内总造价558万元和减少的工程量31286.64元。有异议部分为增加工程量原告主张增加工程量为384243元（编号1-19号）。被告主张增加工程量为176487元（除工程签证单编号2、19外）。其中编号19号工程签证单没有林**签名，预算总价为179054元，项目名称工程签证单19（1-6车间增加保温样层），该部分被告认为是已计入合同内包干总价，且余额也未确定。原告认为是合同外增加工程量。工程签证单02，签有林**字样，预算总价28702元。

关于工程款支付情况，被告前后共支付工程款合计6093450元。

2015年8月14日腾**司出具证明，载明“陈**、张**、陈**三人的借款、汇票等其他形式向龙海市**限公司领取的工程款我司予以认可”。

另查明，2011年12月6日，陈**与同**司签订《协议书》，约定陈**承包同**司的办公楼、围墙、值班室，双方商定本工程合同承包价款650万元。

综上所述，本院认为，实际施工人原告陈**等三人直接向业主发包方被告同**司主张工程款债权，不仅应对所主张工程款债权负举证责任，而且受转包人对实际施工人的欠款，以及发包人对转包人的欠款双重债务的限制，即以两者中的最小金额为限，但原告没有提供证据证明其与第三人腾**司进行工程结算明确具体工程款数额，在诉讼中，经释明，原告也不对第三人进行主张，故无法确定原告与第三人之间的工程欠款。即便原告代第三人腾**司以腾**司与同**司之间建设工程施工合同的当事人地位向同**司主张合同债权，依该合同，被告所支付的工程价款也超过合同所约定的总价款及增补部分的价款。即便原告所主张增补部分全部成立，被告也已足额支付工程款，构不成尚欠工程款，因此，原告向被告主张讨回拖欠工程款，缺乏事实和法律依据，不予支持。因在本案中原告不向第三人主张权利，原告与第三人之间合同项下的权利义务在本案中不作审理，当事人另行解决。第三人经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二十六条第二款的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告陈**、陈**、张**对被告龙海市**限公司的诉讼请求。

本案案件受理费27235元，减半收取13617.5元，由原告陈**、陈**、张**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于漳州**民法院。

裁判日期

二〇一五年九月十五日