卓**与建瓯市房道镇人民政府、福建省**开发公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人建瓯市房道镇人民政府（下称房道镇政府）因建设工程施工合同纠纷一案，不服建瓯市人民法院（2015）瓯民初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人房道镇政府的委托代理人陆**，被上诉人卓**及其委托代理人罗**，原审被告建瓯**开发公司（以下简称交通公司）的委托代理人蔡**、黄*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判查明，国道205线公路“先行工程”建设K2096＋000-K2097＋100段改建工程系建瓯市人民政府交由房道镇政府负责的公路改建项目。1995年6月15日，以、房道镇政府为“发包方”，交**司为“承包方”，就涉案的上述工程签订一份《改建工程施工合同》，约定：工程预算造价为135万元，应扣除10%作为承包方向发包方作贡献。今后若有政策性等调价，本合同也不作调整，一次包定，不留缺口（变更设计除外）。承包造价1215000元。承包方有承担纳税的义务，税种和税额须按市先行办有关规定办理。合同尚约定其他事项。1995年8月10日，以交**司为“甲方”，卓**为“乙方”，就涉案的上述工程签订一份《改建工程施工合同》。合同第三条约定：本工程承包价为1093500元，今后若有政策性的调整本合同也不作调整，采取一次性包定，不留缺口（变更设计除外）；第四条付款方式约定：工人进场后，乙方自行带资做到工程价值达5万元后，甲方才开始付款。每月按进度，以合格工程量的80%价款支付。此间，具体操作时还应根据建设单位-房道镇政府拨付工程款情况进行掌握。余款及带资款待工程竣工验收通过后一个月内付清；第十条第1项约定：本合同其他未言明的事项，一律按《中华人民共和国经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》及甲方与房道镇政府间签订的关于本工程的合同中有关乙方应承担的责任与要求执行。第2项约定：因原陈**工程队进度缓慢的原因被途中辞退，甲方与其办理了中间决算，故本合同造价1093500元应扣除陈**工程队所完成的造价部分计165400元，实际剩余造价928100元。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，卓**进场施工。1996年1月10日，交**司单方决算涉案工程总额为1516123元。1999年元月12日，建瓯市房道镇公路先行工程指挥部出具决算书，确认经审核，实际计量工程造价为1428629元，附决算表：1.承包合同价1215000元；2.路基涵洞等128928元；3.路面砂砾垫层5.94万元；4.保畅通（处理软路基）21301元；5、保畅通（雨季填路基）4000元。2011年12月27日、2014年6月19日，交**司曾委托卓**到房道镇政府办理涉案工程决算对帐、支付工程尾款等事宜。因向建瓯市信访局反映交**司拖欠工程款的信访事项，职能部门建瓯市交通运输局于2014年1月7日作出“信访（2013）26号”《处理答复意见书》，该意见书有如下表述：“……经调查核实现，现作出如下处理意见……；……该工程于1999年1月12日经决算造价为1428629元，截止目前为止，房道镇政府只支付交**司工程款1147701元，尚差工程款28.0928万元。因此，交**司也欠卓**工程款；向房道镇政府催要工程款，收到工程尾款280928元后，扣除税金后，其他全部支付给卓**。”卓**认可交**司向其支付涉案工程款71万元。建瓯市房道镇公路先行工程指挥部系房道镇政府因“先行工程”而设立的临时机构。另2000年间，建瓯市人民政府就房道镇政府所负责的包括涉案工程在内的“先行工程”经竣工验收后，进行了工程决算认定。

一审法院认为

原判认为，1995年6月，交**司承包房道镇政府的涉案工程，并于同年8月将涉案工程承包给卓**。由于交**司不能举证证明卓**系其职员，故交**司把涉案工程以包干价方式承包给卓**，系转承包的合同关系。又因卓**不具备工程施工的主体资格，因此，卓**与交**司签订的《改建工程施工合同》，违反法律强制性规定，合同无效。建瓯市人民政府于2000年间业已对包括对涉案工程在内被告房道镇政府负责的“先行工程”进行竣工验收，并已投入使用。显然，涉案工程经竣工验收系合格的。因此，卓**请求交**司依合同约定支付工程款，符合法律规定，予以支持；因涉案工程业经房道镇政府的临时机构房道镇公路先行工程指挥部的决算确认，其与交**司关于涉案工程的决算金额为：合同包干价1215000元，增加部份价款213629元。对该决算金额经职能部门建瓯市交通运输局调查核实，交**司亦无异议，故该决算金额应作为双方决算金额予以认定；根据交**司与卓**的承包合同，卓**应得的工程款包括二部份：1.包干部份，即该部份价款系依房道镇政府与交**司合同包干价款部份下浮10%后计算而来，即为1093500元，该款项扣除合同确定的由陈**施工队完成的165400元后，属卓**应得工程款部份为928100元。2.变更设计增加部份：由于前述已确认该部份的决算价款为213629元，根据卓**与交**司的合同约定，包干部份的价款系根据房道镇政府与交**司间包干价款下浮10%后计算而来，可见，变更设计增加价款亦应下浮10%，即213629元90%u003d192266元。因此，交**司应付卓**涉案工程价款为928100元＋192266元u003d1120366元；因交**司不能举证证明其实际支付卓**涉案工程款的具体金额，故交**司已付金额只能以卓**自认的710000元为依据，即交**司尚欠卓**工程款部份为1120366元-710000元u003d410366元；房道镇政府已举证证明其已向交**司支付涉案工程款1147701元，对此交**司认为应当经财务核对后方能认可，但至今未作书面答复。又该金额与建瓯市交通运输局的信访答复件中体现的金额一致，故对该金额予以确认，即房道镇政府尚欠交**司工程款部份为：1428629元-1147701元u003d280928元。因此，房道镇政府作为涉案工程的发包方依法应当在该拖欠范围内承担责任；由于卓**与交**司间一直未对涉案工程款进行结算，故卓**提起本案诉讼未超过法定诉讼时效。房道镇政府主张卓**起诉已超过法定诉讼时效，不予支持；房道镇政府主张本案卓**与“福建省**工程公司工程队”的民事权利义务主体是混同，因涉案合同的主体、标的与房道镇政府、“福建省**工程公司工程队”间的合同主体、标的均明显不同，系不同的合同关系，故对房道镇政府的该主张不予支持；交**司主张其应支付卓**的工程款中应当扣除税款89436.61元，由于交**司未提供其已实际承担税款的证据，故对该主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最**法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决：一、交**司应于判决生效后七日内向卓**支付工程款410366元。二、建瓯市房道镇人民政府对上述款项中的280928元承担连带支付责任。一审案件受理费7776元，由卓**负担385元，交**司负担7391元。

上诉人诉称

一审宣判后，房道镇政府不服，向本院提起上诉。

上诉人房道镇政府上诉称，1.上诉人实际支付的工程款已经达到2761063元，其中向卓**支付的工程款为2533879元，超额支付了227184元，依法卓**应当返还多收款项。卓**2009年1月10日找上诉人要工程款时，曾提交《关于要求解决拖欠农民工工资的报告》1份，落款是所谓的“福建省**工程公司工程队”（下称平海工程队），但实际上其以平海工程队名义承包工程项目的工程款已经大额超付，虽然“国道205线K2096~K2097＋100m段（白水源段）”公路改建项目的工程款在数额上存在差别，但在总额上是超付的。卓**自己也不认可存在平海工程队这一民事主体，平海工程队实际就是卓**组织的施工队伍。也就是说，所有项目的工程款都是由卓**收取，不存在不同主体的合同关系之说。故卓**应返还多付款项，其要求被上诉人支付工程款的诉讼请求不能成立。2.根本不存在平海工程队这一民事主体，该主体系卓**炮制出来的，其实质上就是卓**自己组织的施工队。3.上诉人在一审法庭辩论终结前提出反诉，符合法律规定，依法应当合并审理。原审未依法受理反诉程序错误，严重的侵犯了上诉人的诉权。上诉人责任段工程的实际施工人均为卓**，工程款也是由卓**领取，卓**在向上诉人申领工程款时，并未将各段工程款进行区分。在工程款总额上已超付，且权利义务主体重合的情况下，完全符合反诉条件。另依自2015年2月4日起施行的《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”以及最高院的相关判例，上诉人在2015年3月19日庭审答辩阶段提出反诉，符合提出反诉时限的规定，原审不予受理适用法律错误，严重侵犯了上诉人诉权。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决，依法改判驳回卓**对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由卓**负担。

被上诉人辩称

被上诉人卓**辩称，1.原审判决正确合法，上诉人的上诉请求没有根据和道理。（1）卓**与交通公司就《国道205线公路“先行工程”K2096＋000~K2097＋100m段建设改建工程施工合同》合同价款为928100元，另加上增加工程价款213629元，卓**应得工程款应为1141729元，交通公司共支付710000元。因此，原审认定事实清楚，证据确凿。（2）卓**从未向上诉人直接领取过涉案《国道205线公路“先行工程”K2096＋000~K2097＋100m段建设改建工程施工合同》项下的工程款，上诉人提交的相关单证证明，其向交通公司支付了工程款1147701元，其称向卓**支付2548063元工程款，没有事实根据。2.本案卓**主张的是《国道205线公路“先行工程”K2096＋000~K2097＋100m段建设改建工程施工合同》项下工程款，上诉人将平海工程款与其签订的其他建设施工项目牵扯到本案中，毫无法律依据。平海工程队与上诉人签订的施工合同，在合同主体、施工路段、工程价款以及其他权利义务上完全没有关联性，卓**虽曾作为工程队的代理人，代表平海工程队向上诉人领取平海工程队承包工程的合同款项，但该款与本案诉争工程没有关联性。况且，上诉人与平海工程队的合同已经结清并履行完毕，没有任何争议。3.一审法院驳回上诉人的反诉正确合法。上诉人的反诉与涉案纠纷，在案件事实和法律关系上没有关联性，且其与平**司的纠纷已经履行完毕。上诉人在原审当庭裁定不予受理其反诉后，未在法定期限内提起上诉，故其在实体判决后才就该问题上诉，不符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告交通公司述称，其对一审判决没有异议，上诉人应在欠付交通公司280928元工程款范围内承担连带责任。

本院查明

经审理查明，除上诉人对原审认定“房道镇政府只支付交通公司工程款1147701元，尚差工程款280928元”有异议外，对原审认定的其他事实，各方均无异议，本院对该部分事实予以确认。

二审中，上诉人房道镇政府提交以下证据：

证据1，《吊销内资企业登记基本情况表》，拟证明福建省**工程公司没有任何分支机构，并且该公司在2003年4月24日已经被吊销营业执照。

证据2，原参加“先行工程”决算会议人员名单、《先行工程各乡镇结算汇总表》《先行工程各乡镇工程结算表》，拟证明根据上述证据记载，上诉人负责的三段工程应付工程款为2334908.83元，再加上北段十公里198970元，总共应支付的工程款为2533878.83元，实际已付2761063元，即已超付卓**工程款227184元。

被上诉人卓**质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，但不能证明上诉人所要证明的对象，平**程队并不是分支机构，而是内设机构，且该证据显示吊销福建省**工程公司不是注销，而是吊销，这不影响平**程队的主体资格。对证据2的真实性、合法性没有异议，但不能证明上诉人所要证明的对象。上诉人将四个标段一起算是混乱不清的，其他段与本案没有关联性。北段十公里工程原是案外人林**承包，但中途退场，剩余工程还是平**程队施工的，与卓**没有关系。

原审被告交通公司质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，但与本案无关。对证据2的真实性、合法性没异议，但与本案没有关联性，不能证明是涉案当事人及涉案工程的结算关系。

被上诉人卓**二审中向本院提交以下证据：

证据1，《建瓯市公路先行工程房道镇负责段浆糊水沟扫尾工程承包施工合同》1份，拟证明房道镇政府负责段的北段十公里的扫尾工程由平海工程队施工。

证据2，《承包锦溪石桥和引线填方合同》1份，拟证明房道镇政府负责段北环公路段是由平**公司工程队施工的，上诉人2009年1月17日支付的15000元是该路段款项。

证据3，工程变更报告单六张，拟证明平海施工队施工项目部分增加工程量95763.55元。

上诉人房道镇政府质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，但不存在平海工程队这一主体。对证据2的真实性没有异议，但与本案无关。对证据3的真实性不予以认可，因为业主方也没有认可。

原审被告交通公司质证认为，该三份证据与其无关，不予以质证。

本院认为

本院认证认为，上诉人提交的证据1提现的是案外人福建省**工程公司的工商登记信息，不能证明上诉人主张的平海施工队即是卓**的事实，故对该证据本院不予采信。上诉人提交的证据2的真实性、合法性、关联性均可以确认，本院予以采信，该证据可以证明上诉人负责的“先行工程”改建项目分为南段、北段10公里、北段17公路、新线4个部分。被上诉人卓**提交的证据1、2可以证明，上诉人“先行工程”责任段的部分工程是由平**程队承包。被上诉人提交的证据3，因上诉人对其真实性不予认可，且与本案没有关联性，故不予采信。

本院认为，卓**依其与公交公司签订的《改建工程施工合同》，主张国道205线公路“先行工程”K2096＋000-K2097＋100段改建工程的工程款，且各方对卓**在该项目的应得工程款总额为1120366元均无异议，故本案的争议焦点应为卓**是否已足额领取上述工程款的问题。对此，作为转包方的公交公司，对原审判决其尚需向卓**支付工程款410366元的处理结果未提起上诉，且在二审亦未提出异议，应视为其对该处理结果的认可，本院予以维持。作为发包方的上诉人认为其已超额支付工程款，依法应由其承担举证责任。根据上诉人提供的证据可以证实，其负责的“先行工程”改建项目共分为四部分，其中涉案工程由卓**从公交公司处转包，另外还有三段工程由平**程队等案外人承包。上诉人提出，平**程队实际即为卓**，但其提供的证据仅能证明卓**曾代表平**程队向其催讨、申领工程款，尚不足以证明平**程队与卓**即是同一主体的事实。另外，从合同相对性来看，上诉人系与交通公司签订施工协议，其与卓**并无直接合同关系，在公交公司否认授权卓**直接向上诉人领取涉案工程款的情况下，卓**以平**程队名义所领工程款，与涉案工程在施工范围、权利主体上均存在区别，不能视为或冲抵涉案工程款。如上诉人认为平**公司多领取了工程款，可以另诉处理。上诉人还提出的原审未受理其反诉的程序处理违反法律规定，但其依据平**程队承建工程的事实提出反诉，与本案在案件事实和法律关系上均有不同，确不符合反诉条件，且上诉人在原审作出裁定后的法定期限内亦未提出上诉，故对该上诉理由，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5514元，由建瓯市房道镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十七日