厦门**限公司与福建农**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告厦门**限公司（下称厦**公司）与被告福建**有限公司（下称农**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月11日公开开庭进行了审理。原告厦**公司的委托代理人蔡**，被告农**公司的委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司起诉称：原被告双方于2013年7月7日签订了《建设工程施工合同》，由原告作为承包人承包建设被告位于漳平**安小区的S1地块工程（包括罗安小区内的综合楼及1#、2#、3#厂房，4#车间等工程建设、安装工程等项目）。按照约定，原告方员工孙**于2013年7月14日和8月8日，分两次通过银行转账将履约保证金共计1000000元（壹佰万元整）转到被告指定的“付建华”个人账户上（付建**公司原法定代表人、总经理），被告收到该保证金后向原告出具了“现金收入凭证”等两份收款证明。合同签订后，原告依约如期进场施工。2013年10月17日，原告按照合同约定完成进度工程后，原告请求被告按约支付1325214元综合楼第一次工程进度款，但被告在合同约定的14天期间内迟迟未予支付。2013年11月1日，原告向被告发出《催款函》，催收合同约定的第一次工程进度款，虽经催告但被告仍未按约支付。2013年12月27日，原告委托福建**务所律师向被告发出《律师催告函》（博*律函字（2013）第090号），再次催告被告按约支付工程进度款，但被告至今依然分文未付。自原告承建以来，原告多次交涉和催告被告，被告均没有按合同约定支付工程进度款，且被告还存在对后续工程和其他工程继续违约的事实，导致所有承包工程从2013年11月5日起被迫停止施工。时至今日，原告已累计垫付承建工程工程款3166908元（其中工程进度款2605480元，钢结构工程款561428元），经原告多次催要，被告均未支付。

依照《建设工程施工合同》通用条款第26条约定，发包人不按约定支付工程款，导致施工无法进行，承包人有权停止施工，由发包人（即被告）承担违约责任。《建设工程施工合同》通用条款第44条合同解除之约定、《建设工程施工合同》专用条款第35条等约定，也支持原告可以解除合同，并由被告承担责任。

综合上述事实依据及理由，被告欠付工程款已违反合同约定，被告应当对其背信违约的行为承担全部责任，原告有权要求解除双方合同，并要求被告归还工程履约保证金和及时支付所欠工程款和逾期付款利息。请求判令：1、被告归还工程履约保证金100万元；2、被告支付原告工程款3166908元（其中工程进度款2605480元，钢结构工程款561428元），并支付自应支付工程款之日起计至欠款履行完毕之日止的利息；3、被告支付违约金100万元；4、上述第一项、第二项和第三项诉讼请求的优先受偿权优于抵押权和其他债权；5、被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告**公司明确第2项诉讼请求中的利息自2013年11月5日起至欠款履行完毕之日止，按照银行同期同类贷款利率计取。

被告辩称

被告农**公司辩称：一、双方合同约定“…土建、综合楼完工后7日内退还保证金50万，钢结构完工后7日内退还保证金50万”，目前，原告承建的工程尚未完工，而且已完工部分的工程质量不合格，尚不符合合同约定退还保证金的条件。履约保证金是发包人为弥补承包人违约给其造成的经济损失而在合同中约定的一种保证金。本案的原告在施工过程中违反操作规范施工，擅自隐蔽工程致使工程存在严重的质量问题，在相关部门要求整改的情况下拒不整改，擅自停工，致使讼争工程至今尚未完工，工期严重拖延，给被告造成了巨大的经济损失，履约保证金不足以弥补被告的经济损失，原告无权要求返还。二、原告无权要求被告支付工程款。1、原告承建的讼争工程在施工过程中没有充分组织相关单位及质检部门对隐蔽工程、分部分项工程进行阶段验收，仅有的一次基础验收还没有通过。所以，原告承建的工程质量存在问题，其无权要求支付工程款。2、讼争工程尚未进行结算，原告所主张的工程款3166908元系单方结算，工程款的数额是不真实的，所以原告要求支付工程款3166908元没有事实依据。鉴定机构作出的鉴定报告是鉴定人根据原告提供的鉴定资料进行鉴定的，与实际施工的情况不符合。三、本案的原告为减少施工成本违法施工，导致工程质量存在问题，在拒不整改的情况下，擅自停工导致工期延误。本案系原告违约所致，已经给被告造成了巨大的经济损失，其要求被告承担违约金100万元没有事实依据。关于原告诉讼请求第4项，答辩人认为仅限于承包人完成工程所支付的成本不包括利润等其他款项。第一项明显不属于履约保证金工程款。综上，原告的诉求没有事实和法律依据，请求予以驳回。

同时，农**公司认为，合同签订后，厦**公司却一直没有将施工进度计划、施工方案、施工人员配备情况报送福**公司或监理单位备案。在S1地块工程施工过程中，现场存在施工人员组织不到位、施工进度缓慢、施工操作流程不规范、擅自隐蔽工程、拖欠工人工资等现象。农**公司多次要求厦**公司整改，建立质量责任制度，确保工程质量，按时支付农民工资，确保工程进度。厦**公司不仅拒不整改，而且擅自停工，导致S1地块工程存在很多质量问题，工期严重拖延，给福**公司造成了巨大的经济损失。据此提出反诉请求：1、反诉被告对S1地块工程已完工部分存在的质量问题进行整改，直至使S1地块工程的质量达到合格标准，并将整改合格的工程移交反诉原告，包括要求反诉被告提交符合城建档案馆备案的完整资料；2、反诉被告支付反诉原告自2013年12月11日起至移交工程之日止的工期违约金（暂计至2014年6月25的工期违约金为392000元）；3、反诉被告支付反诉原告更换施工人员违约金10000元；4、反诉被告承担本案全部诉讼费用。

针对反诉，厦**公司辩称，反诉原告提出的诉讼请求没有事实和法律依据，反诉原告违约在先，厦**公司有权解除合同。

诉讼过程中，原告**公司向本院提供以下证据：

证据一、《建设工程施工合同》，证明：1、原告承建工程合同合法有效，受法律保护；2、被告违约，未按约定履行支付工程款等义务。

证据二、催款函，证明：被告拖欠工程进度款的事实。

证据三、律师催告函，证明：被告对工程进度款久拖不决，致使原告被迫停止施工。

证据四、工程款支付申请表，证明：原告于2013年10月17日第一次向被告提出要求支付工程进度款。

证据五、被告的“授权书”，证明：被告委托李**、曾**作为被告代表管理项目现场。

证据六、签证单、工程联系单、复验记录等，证明：原告已完工的工程和工程量。

证据七、现金收入凭证、转账回单，证明：原告按照被告要求，向其指定账户汇入履约保证金。

证据八、工程量汇总表、工程结算书，证明：被告应支付的工程款数额及利息。

证据九、钢构制作协议、隆**司、黄**的授权委托书，证明：1、原告为本工程订购钢架；2、黄**有权代表本工程项目部签订钢架制作协议。

证据十、孙**的授权委托书，证明：孙**为原告在本建设施工工程的项目负责人，有权代为签订一切与本项目有关的法律文件。

被告对原告提供的第一组证据的真实性没有异议，但认为合同文本不完整，应以其提供的为准；对证据二、三、四、五、六、七、八的真实性有异议；证据九、十真实性无异议，但认为证据九系原告与第三方之间发生的合同及函件，与本案无关联；证据十的关联性有异议，能够证明原告转包工程的事实。

被告**公司向本院提供以下证据：

证据一、《建设工程施工合同》，证明：2013年7月7日，反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》，讼争工程工期为150天；厦**公司每月25日上报本月工程量及下月工程进度计划并建立质量管理制度，设立专职质检员，未经检验的工程不纳入工程量计算范围。工期每延误一天罚款2000元，提前一天奖励2000元等。

证据二、《施工经济责任合同》，证明：厦**公司将讼争工程转包给第三人承建。

证据三、《图片》与《现场检查安全生产工作登记表》，证明：讼争工程存在施工所用的脚手架不规范、现场未挂防护网、使用木板支撑等不规范的操作。

原告**公司对证据一的真实性无异议，但认为是被告违约不支付工程进度款；对证据二、三、四的真实性有异议。

本院认为

本院经审查认为，原告及被告举证一——《建设工程施工合同》、证据七——现金收入凭证、转账回单对方对其真实性、关联性及合法性均无异议，对此予以确认；原告举证二、三、四、五、六、十均提供原件供核对，证实其向被告催款等的事实，与本案待证事实具有关联性，对其真实性予以确认；原告举证八、九与本案待证事实不具有关联性，对此不予认定；举证十一系原告单方制作，不作为本案证据使用。被告农**公司举证二、三为复印件，未提供原件供核对，对此不予认定。

本案诉讼期间，原告**公司与被告**公司均向本院提出鉴定申请。被告**公司逾期未缴纳鉴定费用，按撤回鉴定申请处理。原告**公司请求对涉案工程中其负责施工的“S1地块工程”项目进行工程造价鉴定。2014年11月5日，本院委托福建三**限公司进行鉴定。2015年8月18日，福建三**限公司出具闽三丰（XL）咨**（150711）号《工程造价鉴定书》；庭审中，该公司派出鉴定人巫福元、曹**出庭依法接受质询。

原告**公司对《工程造价鉴定书》提出如下异议：在《工程造价鉴定书》中多次出现“因资料不详……”、“没有明确资料，按一个月计算……”、“未计算”、“是否仅完成……”、“暂按0.5m计算……”、“根据现有资料仅有……”等表述，证明讼争工程因为材料欠缺和瑕疵等原因，鉴定未能完全反应讼争工程的实际工程造价，鉴定出的工程造价2798938元比实际工程造价低，请求酌情增加工程造价。

被告**公司对《工程造价鉴定书》的真实性不予确认，对其关联性有异议。理由如下：该份鉴定报告，主要根据原告提供的资料，即工程结算书与施工情况说明进行认定的工程量，并非原告实际完成的工程量。因此，工程量存在争议的情况下作出的工程造价鉴定结论是不真实的，鉴于原告也承认工程造价书中的工程量与实际不符，请求前往现场核实实际施工的工程量。

针对庭审质询中双方提出的异议，福建三**限公司于2015年9月15日函复本院：维持原鉴定结论不变。

本院认为，福建三**限公司依法接受本院的委托，由具备相应资质鉴定人依据经过双方当事人质证后送检的资料，运用其专门技术知识，对本案讼争所涉专门性问题进行分析、鉴别后做出的《工程造价鉴定书》，程序合法，鉴定材料充分可靠，对其证明力予以认定。

经审理查明，本院对案件主要事实作如下认定：

2013年7月7日，农**公司（发包人）与厦**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定，由厦**公司承建农**公司位于漳平**安小区的S1地块工程。工程内容主要为综合楼、厂房1#、2#、3#、车间4#，承包范围为发包人提供的施工范围内的全部建筑、安装工程，合同工期150天，质量标准为合格标准。承包人向发包人提供履约担保的方式为承包人提供现金100万元，于合同签订后三日内转入甲方指定账户，土建（综合楼）完工后7个工作日内退还50万元，钢结构完工后7个工作日退还50日，履约保证金不计息。2013年7月14日和8月8日，原告厦**公司通过孙**向付**以银行转账方式支付100万元履约保证金，被告农**公司出具两份现金收入凭证，载明收到孙**（S1地块）工程履约保证金。讼争工程于2013年7月10日开工。

2013年10月17日，厦**公司向农**公司发出《工程款支付申请表》，提出其施工的综合楼工程已完成三层主体工程进行，根据合同约定，应支付工程进度款为1325214元。甲方代表曾维同在“甲方代表审核意见”栏中签署“建议按合同核办”，但“建设单位审核意见”栏未体现相关签注。2013年12月27日，原告委托福建**务所律师以快递方式向被告发出《律师催告函》（博*律函字（2013）第090号），告知农**公司本案工程自2013年11月5日起已停工，并催告被告应按约支付工程进度款。截止本案庭审结束，被告农**公司从未支付过工程款。

诉讼中，经原告**公司申请，本院委托福建三**限公司对讼争工程造价进行鉴定。鉴定结论如下：S1地块工程合同造价为：综合楼土建造价1585580元，安装造价52799元，小计1638192元；1#厂房土建造价107240元；2#厂房土建造价46009元；3#厂房27878元；围墙及签证135088元；钢结构制作844344元，以上土建造价为2746139元、安装造价为52799元，上述合计2798938元。

本案争议焦点为：1、本案尚欠的工程款数额如何确定？2、双方主张违约金的计取是否合理？3、履约保证金的付款条件是否成就？4、原告主张优先受偿范围的认定？5、原告的施工是否存在质量问题以及移交资料如何确定？对此，本院作如下分析与认定：

本院认为，涉诉《建设工程施工合同》系签约双方当事人真实意思表示，内容合法，应确认为有效。合同签订后，原告**公司依约施工，然而发包方未能按约拨付进度款，经施工方催告后仍未付款，致使讼争工程目前已处于停工状态。诉讼中，经原告申请，本院依法委托鉴定机构对原告已施工部分工程造价进行鉴定。原告已完工工程造价经鉴定为2798938元，鉴于被告方从未支付过工程款，故被告农正天成公司尚欠工程款数额亦为2798938元。

依照我国合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。被告**公司经原告**公司催告拨付进度款后，仍未付款，致使讼争工程停止施工。农**公司提出施工方应承担工期延误及更换人员违约责任的主张，缺乏事实依据。另，工程停工虽系因被告单方履行合同过程中存在违约所致，但由于原告所举证据无法证实其因停工所造成损失的构成，对其索赔金额为100万元的主张，亦不予支持。

自2013年11月起至今，讼争工程确已实际停工且已超过合同约定解除的期限，原告**公司主张解除合同的理由成立。依据我国合同法的规定，原告**公司作为有权解除合同一方当事人，其主张解除合同，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。讼争合同自原告**公司起诉状送达被告农正天成公司之日起解除。依照我国合同法有关合同解除效力的相关规定，被告农正天成公司应限期返还原告缴纳的履约保证金100万元。

根据最**法院关于《建设工程价款优先受偿权问题的批复》，发包人未按约定支付价款的情形下，承包人可行使优先权。鉴于建筑工程价款优先权仅限于建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故对履约保证金的返还及迟延支付工程价款的利息损失等，原告依法不能优先受偿。

诉讼中，农**公司以厦**公司的施工存在质量问题向本院提出鉴定申请，后因其逾期未缴纳鉴定费用，按撤回鉴定申请处理。农**公司主张施工存在质量问题因举证不能，据此提出的诉讼请求无法得予支持。同时，由于农**公司未于限定期限内提交施工方应移交的资料清单，该项诉讼请求不明确，对其反诉请求不予支持。

综上所述，本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，内容合法，应确认为有效。合同签订后，原告**公司依约施工，然而被告却未能按约拨付工程进度款已构成违约，对此应承担相应民事责任。截止2013年11月5日，原告**公司已完成工程造价为2798938元，该数额即为被告农**公司尚欠工程款。通过已查明的事实，本案讼争工程未交付且工程价款也未结算，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，此种情形，应付工程价款时间为当事人起诉之日。被告农**公司对欠付工程价款应自原告起诉之日，即2014年5月5日起偿付利息。由于双方未对欠付工程价款利息计付标准有约定，依照前述司法解释，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。讼争合同已符合解除条件，被告农**公司应限期偿还原告已缴纳的履约保证金100万元。农**公司因举证不能，对其反诉不予支持。原告**公司提出的部分诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百八十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告福建**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告厦门**限公司工程款2798938元，并偿付该款自2014年5月5日起至本判决指定期限止按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；

二、被告福建**有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告厦门**限公司偿还履约保证金100万元；

三、原告厦**限公司对被告福建**有限公司拖欠其工程款2798938元就位于漳平**安小区的S1地块工程已完工工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；

四、驳回原告厦门**限公司的其它诉讼请求；

五、驳回反诉原告福建农**有限公司的反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费47968元，由原告厦**限公司负担14390元，由被告福建**有限公司负担33578元；反诉案件受理费3665元，由反诉原告福建农**有限公司负担；鉴定费17275元，由原告厦**限公司负担5182元，由被告福建**有限公司负担12093元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十月二十九日