原告萍乡市**设公司与被告江西萍**管理委员会、湖南黄**限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

原告萍乡市**设公司（以下简称湘**公司）与被告江西**管理委员会（以下简称陶瓷基地管委会）、湖南黄**限公司（以下简称黄河投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告湘**公司的委托代理人陈**，被告陶瓷基地管委会的委托代理人姚*，被告黄河投资公司的委托代理人李**、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司诉称，为加大萍乡市湘东区城市建设力度，促进区域经济发展，萍乡市湘东区人民政府（以下简称湘东区政府）与黄**公司决定共同投资建设湘东区东环路及河洲大道等规划道路，由黄**公司出资1亿元建设东环路、河洲大道、陶瓷产业基地西区工业大道等。湘东区政府采取以城区现有存量土地按每亩28万元的价格折抵工程建设款，双方签订《合作协议书》及《备忘录》，对上述内容进行了约定。2012年7月，陶瓷基地管委会作为发包人，黄**公司作为出资人，与湘**公司签订《建设工程施工合同》，约定由湘**公司承包瓷都西大道建设工程，合同对工程概况、承包范围、质量标准、合同价款等进行了约定。2012年7月10日，湘**公司与黄**公司签订《瓷都西大道工程施工付款协议书》，对工程概况、合同金额、竣工结算办法、工程付款方式等进行了详细约定。合同签订后，湘**公司即垫资施工，瓷都西大道工程已于2012年12月17日竣工验收合格并通车。2013年11月14日、2014年8月26日，湘东区审计局对工程进行了审计，审定金额为15391870.91元。现黄**公司仅支付部分违约金，工程款一直拖欠。因此，请求判决两被告支付原告工程款15391870.91元，违约金450万元（违约金按日千分之一计算至2014年9月7日，之后的违约金仍按日千分之一计算到付清之日）。

被告辩称

被告陶瓷基地管委会答辩称，陶瓷基地管委会是发包人，对审计的工程款金额没有异议。

被告黄河投资公司答辩称，双方签订合同属实，但合同明确约定了工程竣工验收、结算审计以及工程付款的方式。湘东区政府与黄河投资公司签订以存量土地作价折抵工程款的合同，在黄河投资公司与湘**公司、陶瓷基地管委会签订的《建设工程施工合同》中明确约定瓷都西大道工程竣工验收后或结算审核后30天内，陶瓷基地管委会应按《合作协议书》完成与工程量结算款相应的土地出让给黄河投资公司。但陶瓷基地管委会没有履行合同义务，严重违约。湘**办公室于2014年7月25日召开了黄河投资公司投资建设湘东区东环路、河洲大道（中段）和瓷都西大道有关问题的座谈会，但相关问题仍得不到落实。在合同履行工程中，湘**公司也存在违约行为，合同约定的照明工程未施工，湘东区审计局出具的两份审计报告中均无照明工程的审计项目。虽然湘**公司与陶瓷基地管委会均存在严重违约行为，工程款付款条件尚未成就，但黄河投资公司仍先行支付了大量工程款。湘**公司将该部分款项作为违约金没有法律依据，且原告主张的违约金过高，请求调整。按照合同约定，黄河投资公司不存在拖欠工程款的行为。由于湘**公司和陶瓷基地管委会违约在先，黄河投资公司不应承担法律责任。因此，请求驳回原告的诉讼请求。

原告**公司为证明自己的主张，向法庭提交了下列证据：

1、中标通知书（复印件）、《建设工程施工合同》各一份，证明2012年7月5日原告作为承包人，与发包人陶瓷基地管委会、出资人黄河投资公司就瓷都西大道工程签订建设合同，对工程价款及支付期限作出了明确约定。质证后，被告陶瓷基地管委会、黄河投资公司对证据均没有异议，本院对此证据予以认定。

2、《瓷都西大道工程施工付款协议书》一份，证明原告与黄河投资公司就瓷都西大道工程约定了竣工结算办法及付款等事宜，同时约定逾期付款违约金标准为日千分之一。质证后，被告陶瓷基地管委会对证据没有异议，黄河投资公司对证据的真实性没有异议，但提出违约金约定过高。因被告对证据的真实性没有异议，本院对此证据予以认定。

3、竣工验收证书一份、审计报告两份，证明瓷都西大道工程已于2013年1月17日竣工验收，该工程经湘东区审计局审计，审定工程款金额为15391870.91元。质证后，被告陶瓷基地管委会对证据没有异议，黄河投资公司对证据的真实性没有异议，但提出照明工程没有施工。因被告对证据的真实性没有异议，本院对此证据予以认定。

4、萍乡市湘东区人民法院协助查询存款通知书、协助冻结存款通知书、账户历史交易明细表三份（复印件），证明通过法院查询被告黄河投资公司最近一年的银行流水及余额情况，黄河投资公司没有支付拖欠工程款的能力。质证后，被告陶瓷基地管委会对证据没有异议，黄河投资公司对证据的真实性没有异议，但提出不能实现原告的证明目的，账户只是一段时间的资金往来情况，不能证明黄河投资公司没有付款能力，黄河投资公司的融资渠道畅通。因被告黄河投资公司对证据的证明目的提出异议，该异议理由合理，本院对此证据不予认定。

5、《合作协议书》一份，证明湘东区政府与黄河投资公司就瓷都西大道等工程签订了合作协议，该协议部分内容违反国家对土地管理的强制性规定，双方约定由无履行能力的黄河投资公司作为出资人损害了国家利益和施工人的利益，原告有权要求发包人陶瓷基地管委会支付工程款。质证后，被告陶瓷基地管委会对证据没有异议，黄河投资公司对证据的真实性、合法性没有异议，但提出不能实现原告的证明目的。因被告对证据的真实性没有异议，本院对此证据予以认定。

被告陶瓷基地管委会庭后向法庭提交说明一份，证明瓷都西大道照明工程经与湘**公司协商同意，由陶瓷基地管委会选择他人负责施工，该照明工程现已完工。质证后，原告湘**公司对证据没有异议。被告黄河投资公司提出该证据系陶瓷基地管委会单方面的陈述，超过了举证期限，且另行选择其他队伍负责照明工程施工没有与黄河投资公司协商，对此不予认可。因该证据系本院当庭要求被告陶瓷基地管委会提交，原告对此没有异议，且本案不涉及照明工程的工程款给付问题，本院对此证据予以认定。

被告黄河投资公司向法庭提交了下列证据：

1、《合作协议书》、《备忘录》、《黄河投资公司投资建设湘东区东环路、河洲大道（中段）和瓷都西大道有关问题座谈会议纪要》各一份，证明湘东区政府与黄河投资公司约定以存量土地作价折抵工程款，并在会议纪要中强调黄河投资公司支付工程款的条件是在湘东区政府依约交付土地之后。湘东区政府和陶瓷基地管委会均没有履行交付土地的合同义务，存在严重违约，因此黄河投资公司支付工程款的条件尚未成就。质证后，原告**公司对证据的真实性没有异议，对证据的合法性、关联性提出异议，认为合作协议书、备忘录是黄河投资公司与湘东区政府签订的，与本案无关。照明工程按照发包人陶瓷基地管委会的要求剔除，湘**公司不存在违约。被告陶瓷基地管委会对证据没有异议。因原告对证据的关联性提出异议，且该三份证据系黄河投资公司与政府之间的文件，未经原告签字同意，原告的异议理由成立，本院对此证据不予认定。

2、《建设工程施工合同》、《瓷都西大道工程施工付款协议书》各一份，证明瓷都西大道工程付款条件尚未成就，黄河投资公司应在陶瓷基地管委会交付相应土地之后再支付工程款。质证后，原告**公司对证据的真实性没有异议，对证明目的提出异议，认为合同和付款协议约定了付款时间，工程于2013年1月7日竣工，自竣工之日起被告就应当支付工程款。被告陶瓷基地管委会对证据没有异议。因原告及被告陶瓷基地管委会对证据的真实性没有异议，本院对此证据予以认定。

3、《关于萍乡陶瓷产业基地瓷都西大道新建工程（二期）结算的审计报告》、《关于萍乡陶瓷产业基地瓷都西大道护坡、人行道、绿化工程结算的审计报告》各一份，证明审计报告中没有列入照明工程项目，原告没有履行合同约定的全部义务，付款条件尚未成就。质证后，原告**公司对证据的真实性没有异议，提出照明工程是根据被告陶瓷基地管委会的要求而没有施工。被告陶瓷基地管委会对证据没有异议，因委托代理人不清楚照明工程的施工情况，需要庭后了解再提交相关情况说明。因原告及被告陶瓷基地管委会对证据的真实性没有异议，本院对此证据予以认定。

4、《律师函》两份，证明原告自认截止2014年5月30日实际收到黄河投资公司支付的工程款340万元。质证后，原告**公司对证据的真实性没有异议，但提出该款系违约金，不是工程款。被告陶瓷基地管委会对证据没有异议。因原告及被告陶瓷基地管委会对证据的真实性没有异议，本院对此证据予以认定。

5、付款签订、银行进账单、湘**公司收款收据共十页，证明黄河投资公司已向原告支付工程款375万元。质证后，原告湘**公司对证据的真实性没有异议，但提出该款系违约金，不是工程款。被告陶瓷基地管委会对证据没有异议。因原告及被告陶瓷基地管委会对证据的真实性没有异议，本院对此证据予以认定。

经庭审中听取原、被告双方的诉辩意见，以及双方对证据的质证、陈述，综合本院对证据的认证，查明事实如下：

2012年7月5日，发包人陶瓷基地管委会、出资**资公司通过招标形式，与湘**公司签订《建设工程施工合同》，约定由湘**公司承包瓷都西大道新建工程（全长2.382KM），工程内容包括路基土方、路面、绿化、照明工作等，合同价款暂定16810620.9元。作为合同附件的通用条款第33条约定，工程竣工验收由发包人、承包人、纪委、审计验收，验收合格并由审计出具审计报告后，由出资人按协议支付工程款。作为合同附件的专用条款第26条约定，根据湘东区与黄**公司2010年11月6日《合作协议书》，由湘**公司与黄**公司另行签订工程款支付协议书，并由黄**公司支付。第35条约定，若黄**公司未按期支付工程款，按黄**公司与湘**公司签订的付款协议办理。2012年7月10日，黄**公司与湘**公司签订《瓷都西大道工程施工付款协议书》。该协议第二条约定，合同金额暂定16810620.9元，最终以工程竣工结算审计结果为准。第三条约定，工程结算方式和取费方法执行陶瓷基地管委会、黄**公司与湘**公司签订《建设工程施工合同》，湘**公司与项目业主结算审计总金额再下浮5%后，为黄**公司向湘**公司支付工程款的最终金额。第四条约定，工程不支付预付款和进度款，工程款在工程结束后分三次付清。第一次付款按合同价款的40%下浮5%，在工程竣工验收合格后2个月内支付；第二次付款按业主审定的工程价款的30%下浮5%，在第一次付款后一年内支付，并付足经业主审定的工程价款的70%；第三次付款在第二次付款后一年内，将工程审计结算价款的30%余款下浮5%后一次性付清。第六条约定，如黄**公司不按合同约定时间支付工程款，逾期超过30天后，按应付金额每天千分之一计算违约金。2013年1月17日，陶瓷基地管委会、湘**公司以及监理单位签署瓷都西大道新建工程竣工验收证书。2013年11月14日，萍乡**审计局作出《关于萍乡陶瓷产业基地瓷都西大道新建工程（二期）结算的审计报告》，审定湘**公司施工的瓷都西大道新建工程（二期）金额为10345155.12元。2014年8月26日，萍乡**审计局作出《关于萍乡陶瓷产业基地瓷都西大道护坡、人行道、绿化工程结算的审计报告》，审定湘**公司施工的瓷都西大道护坡、人行道、绿化工程金额为5046715.79元。另查明，在合同履行过程中，黄**公司于2013年2月5日支付湘**公司工程款100万元，2013年2月7日付款25万元，2013年2月8日付款65万元，2013年6月14日付款50万元，2014年1月28日付款100万元，2014年1月30日付款15万元，2014年4月8日付款10万元，2014年4月16日付款10万元，共计支付工程款375万元。《建设工程施工合同》以及《瓷都西大道工程施工付款协议书》中约定的照明工程，经陶瓷基地管委会与湘**公司协商，由陶瓷基地管委会选择他人负责施工，该照明工程现已完工。

本院认为

本院认为，陶瓷基地管委会、黄**公司与湘**公司签订《建设工程施工合同》，黄**公司与湘**公司签订《瓷都西大道工程施工付款协议书》均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。本案的争执焦点是：一、支付工程款的条件是否成就；二、违约金如何计算。

关于支付工程款条件是否成就的问题。根据上述合同约定，湘**公司承包的瓷都西大道工程在工程竣工验收合格并出具审计报告后，由出资人支付工程款。该工程于2013年1月17日竣工，照明工程已经由发包人陶瓷基地管委会另行交由他人施工，湘**公司已经履行了合同约定的全部义务，黄河投资公司应当按照约定支付工程款。因此，黄河投资公司关于陶瓷基地管委会未交付土地，湘**公司未完成照明工程，支付工程款的条件尚未成就的抗辩理由不能成立，本院对此不予支持。因陶瓷基地管委会系工程发包人，虽然合同约定由黄河投资公司支付工程款，但不能免除发包人陶瓷基地管委会的付款责任。因此，湘**公司要求陶瓷基地管委会、黄河投资公司共同清偿拖欠工程款的诉讼请求成立，本院予以支持。

关于违约金如何计算的问题。湘**公司提出黄河投资公司支付的375万元款项先清偿违约金的诉讼请求，该主张既没有合同依据，也没有法律规定，本院对此不予支持。关于黄河投资公司提出日千分之一违约金过高，要求调整的抗辩意见，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款以及《最**法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，本案违约金参照中**银行同期贷款利率的四倍进行调整。按照《瓷都西大道工程施工付款协议书》第四条的约定，黄河投资公司第一次付款的时间及金额为，在2013年3月17日前支付工程款6388035.94元（按合同价款的40%下浮5%即16810620.9元40%95%u003d6388035.94元）；第二次付款的时间及金额为，在2014年3月17日前支付工程款到6879528.15元（审定工程款的30%下浮5%并付足至审定工程款的70%即10345155.1270%95%u003d6879528.15元）；第三次付款的时间及金额为，在2015年3月17日前支付全部工程款的95%，即15391870.9195%u003d14622277.36元。黄河投资公司在2013年3月17日前付款190万元，在2014年4月16日前已付款到375万元，拖欠工程款10872277.36元，应当按照合同约定从逾期之日起30天后支付违约金。按中**银行同期贷款利率的四倍分段计算，截止2015年3月16日的违约金为2077017.88元。因此，湘**公司要求陶瓷基地管委会、黄河投资公司支付违约金的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告江西萍**管理委员会、湖南黄**限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告萍乡市**设公司拖欠的工程款10872277.36元；

二、被告江西萍**管理委员会、湖南黄**限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告萍乡市**设公司拖欠工程款的违约金2077017.88元，并支付从2015年3月17日起至本判决生效之日止的违约金（以10872277.36元为基数，按中**银行同期贷款利率的四倍计算）。

如果未按本判决指定的日期给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费141151元，财产保全费5000元，共计146151元，由被告江西**管理委员会、湖南黄**限公司承担96748.15元，原告萍乡市**设公司承担49402.85元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江西**民法院。

裁判日期

二〇一五年四月七日