万**与江西**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告万**与被告江西**限公司（以下简称冠**司）、第三人杜**、吉安**工程公司（以下简称二**司）及江西**有限公司（以下简称宝**司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年11月3日向本院起诉。本院受理后，依法组成由审判员肖**担任审判长，审判员廖**、代理审判员张**参加评议的合议庭，于2015年1月15日及2015年6月23日两次公开开庭审理了本案。原告万**及其委托代理人李**，被告冠**司的委托代理人彭玉慧，第三人杜**的委托代理人邱**、二**司的委托代理人谢**及宝**司的委托代理人胡**到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

原告诉称

原告万**起诉称：被告冠**司于2010年3月16日与二**司签订《u0026amp;ldquo;中力制造科技园u0026amp;rdquo;项目工程承包管理协议书》，由二**司进行工程承包管理。为了报建及备案需要，被告与二**司于2010年8月28日签订《建设工程施工合同》，该合同约定的中力制造科技园1号办公楼、2号员工公寓楼的土建、水电、装饰配套工程的实际施工人为原告，施工形式为包工包料，原告已按照该合同的约定全面完成了相关工程项目。本案工程竣工后，被告于2012年9月将原告建设完成的房屋出租给江西合**有限公司。然而被告却无理拖延进行工程决算，直至2014年4月才对以上工程项目进行了工程决算审核，原告所施工的工程于2014年6月23日经吉安市**合管理站评定为合格等级。其后，被告才确认原告所施工的中力科技园办公楼有公寓楼造价为14001802.68元。由于被告将建设工程所涉及的铝合金窗安装项目单独发包给其他主体，被告应当就铝合金窗安装项目涉及款项按照施工综合费率16%向原告支付16万元的款项。原告所施工的工程项目已实际交付被告且经主管部门竣工验收合格，被告本应将剩余工程款全部一次性向原告付清，但被告在支付1010万元工程款后，剩余工程款4061802.68元至今仍未向原告支付。由于被告未按合同约定的时间支付工程款，除应按约支付工程款外，还应按合同约定承担违约金（暂计28万元）。综上，请求：1、判令被告及第三人杜**连带支付原告工程款4061802.68元及违约金（暂计28万元）；2、判令原告优先受偿原告所承建的中力科技园办公楼、公寓楼变卖款或拍卖款；3、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告冠**司答辩称：双方并未就本案所涉工程项目进行决算。2010年8月28日冠**司与二**司签订的建筑工程施工合同上加盖的冠**司的印章是个废止的印章，该合同应是无效的。

第三人杜**辩称：该项目实际开发人是杜**，所有款项均是杜**支付的。冠**司与二**司签订的合同是一个挂靠合同，该工程并不是由二**司实际承建，实际承建者是宝**司，杜**是以冠**司的名义与宝**司签订的合同，本案所涉工程还未进行最终决算。另外，依照协议书，应当扣留5%作为保证金，不同意支付违约金。

第三人二**司辩称：冠锋公司与二**司签订的是项目工程承包管理协议书，只是为了备案需要，二**司没有直接参与原告与被告的结算事宜，请求法庭查清事实依法判决。

第三人宝**司辩称：宝**司对原告的起诉无异议，与原告的意见一致。

本院认为

根据诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：1、原告所主张的工程款及违约金应否支持？如支持，数额为多少？2、第三人杜**就本案诉争款项应否承担连带责任？3、原告能否优先受偿本案诉争款项？若能，数额为多少？

原告为支持其诉请，向本院提供如下证据：

证据一：1、u0026amp;ldquo;中力制造科技园u0026amp;rdquo;项目工程承包管理协议书；2、建设工程施工合同；3、情况说明书。证明：二建公司按被告确定的承包人签订了建设工程施工合同，并由原告作为实际施工人负责中力制造科技园项目1号办公楼、2号员工公寓楼的建设施工，竣工验收、结算等所有事务，原告作为实际施工人，具备原告主体资格。

证据二：4、工程质量监督报告。证明：原告负责实际施工的1号办公楼、2号员工楼公寓楼经建设、设计、监理、质监站等单位验收，工程质量合格。

证据三：5、竣工结算报告；6、收件记录。证明：原告2012年12月18日已向被告提供了竣工结算报告，原告提供的竣工结算款为1500余万元。

证据四：7、通知、致函、催办函。证明：原告催促被告办理工程结算审核，被告在2014年5月才完成审核。

证据五：8、工程结算定案表。证明：被告委托的王*与原告办理好的结算，被告核定的原告的工程造价为14001802.68元。

被告对原告提供证据质证后认为：对证据一的真实性、合法性有异议。协议及合同上的印章与冠锋公司的有效印章不一致，故不认可协议及合同的真实性，因协议及合同不真实，从而对情况说明也有异议。对证据二无异议。对证据三的真实性、合法性均有异议。这份竣工结算报告无出处，证据来源未交待清楚，编制人、复核人也均未注明，而且原告提交的证据二也讲是2014年6月23日才出具了《工程质量监督报告》。对证据四，因冠锋公司未收到该通知及致函，故对其真实性不予确认；对催办函也有异议，上面的印章已废止。对证据五的真实性、合法性均有异议，上面未加盖公章。

第三人杜**对原告提供证据质证后认为：对证据一，协议书及合同的真实性无异议，情况说明有异议，对情况说明中讲实际承建人为万**有异议，具体承建人是谁不应由万**来定的，而应根据合同来定。对证据二无异议。对证据三的真实性有异议，这只是预算书，只是双方做一个初步的决算，不是双方决算的过程；杜**和原告在2013年还曾对工程决算进行过商谈，原告讲在2012年已进行工程决算是不属实的。对证据四，通知及致函，杜**不予认可，催办函上面没有任何人的签字，催办的事项并不代表杜**认可符合决算的条件，如果杜**认可，只需发确认函，不需发催办函。对证据五不予认可，王*不是冠锋公司员工，杜**并没有委托王*作为代表去办理决算，王*没有权利去确认相关事项。

第三人二建公司对原告提供证据质证后认为：对证据一、证据二、证据三、证据四及证据五均无异议。

第三人宝**司对原告提供证据质证后认为：对证据一、证据二、证据三、证据四及证据五均无异议。

本院认为，被告与第三人杜**、二**司及宝**司对原告提供的证据二均表示无异议，本院予以确认。因被告与第三人杜**对证据一、证据三、证据四及证据五均提出了异议，故需结合其他证据予以综合认定。

被告为支持其辩称，向本院提供如下证据：

证据一：冠**司的营业执照、组织机构代码证及法定代表人证明。证明：冠**司的主体资格。

证据二：股权转让协议。证明：在2012年8月14日，孙**已购冠锋公司100%的股权。

证据三：查询证明。证明：加盖在建设工程合同上的印章系废止的印章。

原告对被告提供证据质证后认为：对证据一无异议。对证据二的真实性无异议，但对关联性有异议。该协议存在缺陷，它并不是完整的股权转让协议，上面未注明相关款项如何支付，孙**是否支付了这个款项不能确定，而且它只是冠**司内部的事，冠**司现在或潜在的债务还应由冠**司承担。对证据三的真实性无异议，但对关联性有异议。不能确定冠**司只有一枚印章，很多公司有多枚印章的情况存在，并不能证明合同上的印章是假的；只要合同上盖了冠**司的印章，原告就有理由相信本案所涉工程是冠**司的。

第三人杜**对被告提供证据质证后认为：对证据一无异议。对证据二的真实性无异议。本案所涉工程项目，冠**司未投入资金，也未派人管理，它是杜**个人的项目。对证据三的真实性无异议。

第三人二建公司对被告提供证据质证后认为：对证据一无异议。对证据二的真实性无异议。对证据三的真实性无异议，但两个印章都是同一时间使用的，不存在哪个废止的问题。

第三人宝**司对被告提供证据质证后认为：同意原告方的质证意见。

本院认为，原告与第三人杜**、二**司及宝**司对被告提供的证据一均无异议，本院予以确认。对证据二及证据三的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但因原告及第三人对其关联性提出了异议，故该证据是否能达到被告的证明目的，需结合其他证据予以综合认定。

第三人杜**为支持其辩称，向本院提供如下证据：

证据一：冠锋公司与宝**司签订的协议书。证明：本案工程款的结算与付款方式。

证据二：宝**司出具的公函。证明：宝**司同意将本案所涉工程款转入江西晋**有限公司，本案所涉工程实际是由宝**司承建。

证据三：江西晋**有限公司出具的承诺。证明：本案工程款款项支付，实际施工人为宝**司。

证据四：工程款支付明细。证明：杜**支付了相关工程款项给万德根。

证据五：协调会纪要。证明：工程实际是按照冠锋公司与宝**司签订的合同履行的，工程实际开发人是杜**。

证据六：劳动仲裁申请书。证明：罗**的身份，罗**是受杜**委派的。

原告对第三人杜**提供证据质证后认为：对证据一的真实性无异议，但对关联性有异议。这份证据并不能证明本案所涉工程是由宝**司实际施工的，实际施工人是原告。对证据二的真实性无异议，但对关联性有异议。这不能证明本案所涉工程工程是由宝**司实际施工的。对证据三的真实性无异议，但对关联性有异议。江西晋**有限公司的法定代表人开始是原告，后来变更为原告的隐性合伙人李**，这恰恰证明本案所涉工程是由原告实际施工的。对证据四的真实性无异议，但对关联性有异议。这里面含了土建以外的装修费用约190万元（具体数字待核证），其它部分原告予以认可；该证据上写明u0026amp;ldquo;万**预付工程款明细u0026amp;rdquo;，更加印证了万**是本案工程的实际施工人。对证据五的真实性无异议，但对关联性有异议。协调会纪要也可证明工程实际施工人是万**及其隐性合伙人李**。对证据六的真实性无异议，但对关联性有异议。这并不可以证明罗**只是在为另外一个公司履行职务，他也可能在为冠锋公司履行职务。

被告对第三人杜**提供证据质证后认为：对证据一、证据二、证据三、证据四、证据五及证据六的真实性均无异议。

第三人二建公司对第三人杜**提供证据质证后认为：对证据一、证据二、证据三、证据四、证据五及证据六均无异议。

第三人宝**司对第三人杜**提供证据质证后认为：同意原告的质证意见。

本院认为，原告、被告与第三人二**司、宝**司对第三人杜**提供的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五及证据六的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认；但因原告及第三人宝**司对上述证据的关联性均提出了异议，故上述证据能否达到第三人杜**的证明目的，需结合其他证据予以综合考虑。

第三人宝**司为支持其辩称，向本院提供如下证据：情况说明书一份。证明：本案工程的实际施工人为万德根。

原告对第三人宝**司提供证据质证后认为：对该证据无异议。

被告对第三人宝**司提供证据质证后认为：对该证据的真实性有异议，冠锋公司是与二建公司有协议，报建是以二建的名义报的。

第三人杜**对第三人宝**司提供证据质证后认为：对该证据无异议。

第三人二**司对第三人宝**司提供证据质证后认为：对该证据的真实性有异议，二**司与冠**司签订了协议书，而且双方都加盖了公章；虽然实际施工人是原告，但报建方是二**司，而不是宝**司。

本院认为，情况说明书加盖了宝**司的印章，与二建公司出具的情况说明书相互印证，可以证明万德根系本案工程的实际施工人，故对该情况说明书予以确认。

第三人二建公司未向本院提交证据。

根据以上证据、证人作证以及当事人在法庭上的陈述，本院认定如下法律事实：

2010年3月16日，冠**司与二**司签订《u0026amp;ldquo;中力制造科技园u0026amp;rdquo;项目工程承包管理协议书》，冠**司同意由二**司承包管理中力制造科技园（吉州工业园控规E3-3地块）项目工程。2010年8月28日，冠**司与二**司签订《建设工程施工合同》，同日，冠**司又与宝**司签订《协议书》；该合同及协议均对本案工程的工程承包以及工程款支付等事宜作了相关的约定，但该《建设工程施工合同》并未实际履行。2013年8月1日的《协调会纪要》载明本案工程实际是按上述《协议书》履行，该纪要同时载明，截至2013年8月1日，冠**司已支付约1010万元工程款，不存在拖欠工程款的问题。2012年9月，本案工程基本完工并交付使用。2014年4月29日，冠**司向本案工程的施工方下发《催办函》，就本案工程的决算事宜，要求施工方派人与公司经理罗**协商确认核对方式与时间。2014年6月23日，本案工程项目即u0026amp;ldquo;中力高科技园1#、2#楼工程u0026amp;rdquo;经验收合格。2014年7月24日，王*受罗**委托与万**编制《工程结算定案表》，核定本案工程的总造价为14001802.68元。

另查明，本案工程系冠**司开发建设，杜**以冠**司代表人的身份负责本案工程的项目开发、工程款支付以及办理决算事务。罗*成是受杜**的委派负责本案工程的具体事务。2012年8月14日，孙**受让了冠**司100%的股权，概括承受了冠**司股权转让前的所有债权债务。

再查明，第三人二**司及宝**司所出具的《情况说明书》均载明本案工程的实际施工人为原告万**，江西晋**有限公司出具的《承诺》亦载明本案工程款可直接转入万**个人账户。

本院认为：关于争议焦点1。首先是工程款能否认定的问题。因原告系本案工程的实际施工人，且工程经验收合格，故对于原告要求支付欠付工程款的诉请，应予支持。被告于2014年4月29日下发的《催办函》表明，本案工程的决算事宜已委托罗**负责，罗**又委托王*负责工程结算的编制工作。2014年7月24日编制的《工程结算定案表》核定本案工程的总造价为14001802.68元，该定案表经王*与万**签字确认，签字时罗**亦在场，现被告以其未盖章确认为由对该定案表不予认可。本院认为，因王*是受被告的委托编制本案工程的总造价，而原告已对该总造价签字认可，若被告或第三人杜**对该总造价不认可，则其对本案工程的造价应向本院提出鉴定申请，但被告及杜**在本院释明后，未在给定的期限内提出鉴定申请，故对该定案表所认定的工程造价14001802.68元，本院予以认可。因原告与杜**均认可已付工程款为10100000元，故还应支付原告工程款的数额为3901802.68元（计算公式为：14001802.68-10100000u003d3901802.68）。其次是违约金能否支持的问题。因本案原告系借用资质施工，故冠**司与宝**司于2010年8月28日订立的《协议书》，以及冠**司与二**司亦于2010年8月28日订立的且未实际履行的《建设工程施工合同》，均为无效合同。因合同无效，故对于原告要求被告及第三人杜**按合同约定连带支付违约金的诉请，本院不予支持。

关于争议焦点2。本案工程的发包、合同的签订以及办理报建手续均是以冠**司的名义进行，杜**主张本案工程系其个人项目，却未提供充分的证据予以证实，也未提供充分证据证实冠**司向孙**转让100%股权时，已约定将本案所涉资产剥离出来。因此，杜**在本案工程开发建设中的具体行为并非个人行为，而是代表冠**司，故对于原告要求杜**就本案工程款及违约金承担连带责任的诉请，本院不予支持。

关于争议焦点3。因本案工程于2014年6月23日经验收合格，2014年6月23日系本案工程的实际竣工日期，而原告于2014年11月3日向本院起诉并主张优先受偿权，并未超过6个月的法定除斥期间，符合法律规定。因此，对于原告要求优先受偿未付的3901802.68元工程款的诉请，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第（一）款、第二百八十六条，《最**法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复（2002）》，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条第（一）项、第二十六条第二款，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及第九十二条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告江西**限公司应于本判决生效后15内支付原告万**工程款3901802.68元；

二、原告万**可在本案工程变卖或拍卖后的价款中优先受偿3901802.68元；

三、驳回原告万**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费41534元，由原告万**负担4210元，由被告江**限公司负担37324元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月二十一日