山东**限公司与于**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告山**限公司（以下简称天泰建工）诉被告于光展建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告天泰建工的委托代理人高**、张*，被告于光展及其委托代理人吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告天泰建工诉称：2009年6月9日，被告与我公司签订建设工程风险承包经营合同一份，合同约定，被告承包我公司承接的福郡家兴苑沿街楼工程，由被告独立经营、独立核算、独立承担工程中的费用开支等债务和民事责任。但被告在施工期间，工程外欠款支付不及时，导致债权人在法院起诉我公司。判决生效后，法院已从我公司强制执行，给我公司造成损失。现我公司已为被告垫付1238562.46元。为此，诉请依法判令被告偿还原告为其垫付的工程欠款共计1238562.46元、赔偿经济损失

100000元，本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告于光展辩称：原告天泰建工诉其偿还垫付工程款

1238562.46元，没有事实及法律依据。原告错列被告，诉讼主体错误，请求依法驳回原告的诉求。

一、福郡家兴苑1、2、3、4号沿街楼工程，是天泰建工承接北京**开发公司的工程后，又与我签订承包经营合同。根据天泰建工与北京**开发公司签订的合同，分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款。根据此规定，应由天泰建工向我拨付工程款。根据北**司聘请的现场施工监理公司确认，我实际完成的工程量为1722096.27元，现天**司拖欠我工程款1722096.27元。

二、根据我与天**工签订的项目工程风险承包经营合同的约定，我只能向天**工追要工程款而无权向北京**开发公司要工程款。天**工对因不按时支付民工工资、材料款、设备租赁费的，有权从发包人拨付的工程款中扣除，代替支付。根据这一约定，原告支付1238562.46元是正确的，是原告应尽的义务。

三、根据我与原告签订的项目工程风险承包经营合同的约定，我无权与北京**开发公司结算、催要工程款和领取各种建材，应该与原告进行结算，向原告追要工程款。我干的工程量价款1722096.27元，原告扣除垫付的560000元和合同中约定的税金和管理费50000元，剩余款项原告应该执行合同的约定，立即归还我工程款。

本院查明

被告于光展反诉称：2009年6月天泰建工承接了福郡家兴苑1#、2#、3#、4#沿街楼建设工程，后于同年6月9日将该工程转包给反诉原告于光展并签订了承包经营合同，合同签订后，我按照合同约定要求全面施工。根据与天泰建工的约定，承包人天泰建工与发包人北京金**有限公司结算，我与天泰建工结算工程款。合同还约定不准我私自向发包人领取工程款、个人借款和超领材料，我严格按照合同约定执行，没有向发包人借一分钱的工程款，更没有向发包人领一分钱的建筑材料。我所施工的工程价款1722096.77元，转包人天**司至今分文没付给我，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应该予以支持。我是分包的天**司的工程，是干的天**司的工程，天**司理应偿还我工程款1722096.77元，我多次找天**司进行工程结算，天**司迟迟不予理睬，我实干的工程价款1722096.77元，扣除长**法院判决的标的额560000元、四倍银行利息295680元、管理费税金50000元、天泰建工尚欠我816416.77元，因本人经济困难，暂反诉200000元，剩余616416.77元，我保留诉权。为此，诉请依法判令被告天泰建工支付分包工程款200000元，诉讼费由被告承担。

原告天泰建工辩称：一、反诉原告要求我公司支付工程款涉及建设单位，需确认工程量及工程造价，与本诉不属于同一法律关系，反诉原告应当另行起诉。二、本诉案件是针对双方签订的风险承包合同，以风险承包合同为依据向被告追偿在涉案工程中对外垫付的相关款项，该欠款根据风险承包合同应由被告承担，这一法律关系与反诉内容所体现的法律关系完全不同。综上，反诉原告诉求应另案处理。

经审理查明：2009年6月，原告天泰建工与北京**开发公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定，天泰建工承包北京**开发公司的福郡、家兴苑1#2#3#4#沿街楼工程。工程地点，高密市醴泉大街1221号。工程内容，所有图纸设计内容，土建、安装、装饰、消防。工期总天数518天。合同价款为34107662.3元。该工程的项目经理为于光展。工程主体结构施工至0.00时，北京**开发公司支付0.00以下工程量的75%工程款，0.00以上按三层工程量付70%的工程款，结构封顶后，工程款支付至主体工程量总造价的70%，装饰部分按施工形象进度每月支付当月施工完成工程量70%的工程款，余款除5%质保外，竣工决算后三个月付清。达到验收条件付总造价的80%，工程验收合格后付至总造价的90%，同时天泰建工向北京**开发公司提供竣工结算。北京**开发公司收到结算后三个月之内审计完毕。如审计不完视为北京**开发公司认可。三天内付总造价的95%，保修期满后一次性付清。

2009年6月9日，原告天泰建工（甲方）与被告于光展（乙方）签订《项目工程风险承包经营合同》一份，合同约定，天泰建工将其承包的北京**开发公司福郡、家兴苑1#2#3#4#沿街楼工程交由于光展施工，实行风险制承包。工程名称为福郡家兴苑1#、2#、3#、4#沿街楼工程，工程地点位于高密市醴泉大街1221号，建设单位为北京**开发公司，工程内容为图纸所含内容。合同工期自2009年6月18日开工至2010年11月18日竣工，工程价款34107662.3元。承包方式，乙方在甲方监督下履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》，行使并承担《建设工程承包合同》有关甲方的一切权力与义务。乙方对该工程实行风险制承包，乙方上交甲方承包费后，实行独立核算、独立经营，自负盈亏、独立承担本工程一切债权债务和民事、行政责任。发包人拨付工程款时，乙方必须统一使用加盖甲方财务专用章的发票、收据，并拨入甲方指定的银行账户。对于发包方拨付的工程款项，甲方首先扣除本合同约定的承包费和地方部门的税金、营业税、个人所得税等费用后，乙方提出用款申请计划，经甲方审批后，由乙方专款专用。因乙方不及时支付本工程外欠款造成诉讼纠纷的，乙方即是诉讼中的被告，并自行承担还款责任，给甲方造成损失的由乙方偿还。如因乙方承包的本合同工程形成的外欠款，致使甲方承担赔偿成连带责任的，甲方赔偿后可向乙方追偿全部损失。甲方对因不按时支付民工工资、材料款、设备租赁费的乙方，有权从发包人拨付的工程款中扣除，代替支付。乙方独立承担工程结算的责任和风险，不得因工程未结算对抗本合同的履行。乙方必须保证不挪用工程的资金，严禁从发包人私自领取工程款、个人借款和超领材料。甲方财务科每月末与发包人核对拨款等供材情况，如发现有私自拨款、借款和超领材料的，按其数额的一倍收取乙方违约金，并承担由其引发的一切责任和经济损失。合同还对违约责任、管辖法院等作出了约定。

同日，被告于**还签订承诺书一份，该承诺书载明：“于**承接的北京**开发公司家兴苑小区1#、2#、3#、4#沿街楼工程，建设单位与施工单位签订的工程合同及补充协议的各项条款已经项目负责人于**认可同意。因此，应严格执行建设单位与施工单位签订的工程合同及补充协议的各项条款，本工程施工过程中发生的所有工程成本包括（材料费、人工费、租赁费、各种税费及一切成本费用），均由项目负责人于**按时支付，不得因拖欠各种成本费用造成上访及诉讼，如造成不良后果由项目负责人于**承担一切经济及民事责任”。

上述合同签订后，被告于光展进行了部分施工，工程已于2009年9月下旬停工，未施工完毕。庭审中，原告述称未与北京**开发公司进行结算，北京**开发公司亦未拨付工程款。被告于光展提交青岛东**淄博分公司出具的“北京金明房**市福郡家兴苑1#、2#、3#、4#楼材料人工投入明细”一份，用以证明北京**开发公司聘请的监理公司对2009年9月15日以前其所施工的工程量进行了结算，工程值为1722096.77元。未收到北京**开发公司或天泰建工拨付的工程款。对被告于光展提交的上述证据，原告天泰建工不予认可，认为该证据没有工程审计部门、建设单位、开发商的签字盖章，监理方的章印也不能确定真实性，无法确定工程量的大小。

2011年1月10日，卢**以天泰建工承建的福郡家兴苑工程急需资金，项目经理于**向其借款560000元到期不还为由，向济南**民法院提起诉讼。济南**民法院于2011年6月5日作出（2011）长商初字第337号民事判决，判决天泰建工给付卢**借款560000元；天泰建工自2009年7月4日起至付清借款之日止，以本金560000元为基数，按中**银行同期贷款利率四倍向卢**支付利息，并承担案件受理费9400元。判决生效进入执行后，济南**民法院向天泰建工发出执行通知书，限天泰建工于2012年7月27日履行义务。因天泰建工拒不履行义务，济南**民法院于2012年9月26日作出罚款决定书，对天泰建工罚款100000元。天泰建工于2012年10月7日缴纳罚款100000元。2013年5月5日，济**清法院分四次分别扣划天泰建工400993元、355134元、9750元、3087元。2013年12月，天泰建工交纳400000元，其中的48750元用来交纳卢**一案过付款；2014年3月28日，天泰建工交纳过付款100000元；2014年5月8日，天泰建工交纳过付款107748元。上述济南**民法院总计执行过付款1025462元、罚款100000元。

庭审中，原告天泰建工提交高密市家兴木业工地1#、2#楼工程量明细及孟**所书写的收到条7份，用以证明被告于光展在施工过程中拖欠孟**人工费113100元，孟**多次去天泰建工催要，天泰建工自2010年6月11日-2013年8月21日分7次垫付孟**人工费113100元。被告于光展对上述证据的真实性无异议，认可是其施工期间所欠人工费。

原告天泰建工诉求被告于光展返还垫付款1238562元，其计算方法：垫付卢**一案执行款1025462元＋100000元罚款＋垫付孟**人工费113100元；诉求被告于光展赔偿经济损失100000元，其计算方法：以1238562元为基数，自2014年5月8日-2015年5月7日，按日万分之二点一计算，主张100000元。

反诉原告于光展诉求天泰建工支付分包工程款200000元，其计算方法：施工涉案工程结算值1722096.77元，减去济南市长清区人民法院判决的560000元；减去自判决书生效2009年7月4日-2011年6月15日按银行同期贷款利率4倍支付的利息

295680元；减去天泰建工应当收取的税金和管理费50000元，得816416.77元，因经济困难，现只主张200000元，剩余款项保留诉权另行主张权利。

上述事实，有原告提交的项目工程风险承包经营合同、收到条、起诉状、民事判决书、建筑借款合同、执行通知书、罚款决定书、收款收据、协助扣划存款通知书，被告提交的建设工程施工合同、材料人工投入明细及庭审笔录在案为证。

本院认为

本院认为：原告天泰建工从北京**开发公司承包福郡家兴苑1#、2#、3#、4#楼沿街楼工程后，与本公司项目经理于**所签订《项目工程风险承包经营合同》，将上述工程交由被告于**风险承包，系原、被告之间内部权利义务的约定，系双方真实意思表示，合法有效，当事人均应按合同约定履行义务。

一、关于本诉部分。原告天泰建工是否有权就所垫付款项向被告于光展进行追偿。根据原、被告之间签订的《项目工程风险承包经营合同》，被告于光展对该工程实行风险承包，上交原告承包费后，实行独立核算、独立经营、自负盈亏，独立承担本工程一切债权债务和民事、行政责任。同时合同亦约定被告于光展独立承担工程结算的责任和风险，不得因工程未结算对抗本合同的履行。且被告于光展自己也承诺在施工过程中所发生的所有工程成本包括材料费、人工费、租赁费、各种税费及一切成本，均由被告于光展负责按时支付，如造成不良后果由被告于光展承担一切经济损失。合同签订后，被告于光展作为福郡家兴苑1#、2#、3#、4#楼沿街楼工程的实际施工人，在施工过程中，拖欠孟**人工费、拖欠卢**债务，其应当按照约定承担付款义务。原告天泰建工替被告于光展垫付孟**人工费113100元、垫付所欠卢**借款本金560000元及案件受理费9400元，原告天泰建工有权向被告于光展进行追偿。

关于（2011）长商初字第337号民事判决书生效后，原告天泰建工因迟延履行所缴纳的罚款及加倍支付迟延履行期间的债务利息的处理。虽然原、被告签订了内部的风险承包经营合同，约定由被告独立承担本工程一切债权债务和民事责任，该约定对原、被告具有约束力。但是，原告不能以此对抗生效判决书所确定的义务。原告迟延履行所缴纳的罚款及加倍支付迟延履行期间的债务利息，不属于原、被告合同约定的被告的责任范围，应当由原告自己就该扩大的债务承担责任。庭审中，被告于光展在反诉请求中认可自判决书生效2009年7月4日-2011年6月15日按银行同期贷款利率4倍支付的利息295680元应当从其工程结算值1722096.77元中予以扣除。故，原告天泰建工诉求被告天光展支付垫付卢**一案执行款1125462元，本院支持其中的865080元（560000元＋9400元＋295680元）。综上，原告天泰建工诉求被告于光展返还垫付款1238562元，本院支持其中的

978180元（113100元＋560000元＋9400元＋295680元），对原告天泰建工超出此范围的诉讼请求，本院不予支持。原告天泰建工诉求被告于光展赔偿2014年5月8日-2015年5月7日的经济损失，应以978180元为基数，按照中**银行公布的同期同类贷款基准利率予以计算，经核算，应为54259元。对原告天泰建工超出此范围的诉讼请求，本院不予支持。

二、关于反诉部分。反诉原告于光展的诉求是要求天泰建工支付分包工程款200000元。庭审中，原、被告均认可涉案工程已于2009年9月停工，工程未施工完毕。原、被告亦均未举证证明已与建设方北京**开发公司进行工程结算。被告于光展提交的青岛东**淄博分公司出具的“北京金明房**市福郡家兴苑1#、2#、3#、4#楼材料人工投入明细”，该监理公司不是相关审计机构，证据上无建设单位签字盖章，也无原、被告及建设单位认可的相应工程量作为结算依据。庭审中，被告于光展亦未对涉案工程量提出鉴定申请。综上，被告于光展以青岛东**淄博分公司出具的材料人工投入明细作为让天泰建工支付工程价款的依据，诉求原告支持工程款200000元，证据不足，本院不予支持。被告于光展可待补充证据后，另行主张权利。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）于**返还原告（反诉被告）山东**限公司垫付款978180元，于本判决生效后十日内付清。

二、被告（反诉原告）于光展赔偿原告（反诉被告）山东**限公司经济损失54259元，于本判决生效后十日内付清。

三、驳回原告（反诉被告）山东**限公司的其他诉讼请求。

四、驳回反诉原告于光展的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16847元，由被告于**承担14092元，原告山**限公司承担2755元；反诉案件受理费4300元，由反诉原告于**承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月十日