徐**与张**建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申诉人徐**与被申诉人张**、原审第三人枣庄市**程总公司（简称**筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，枣庄**人民法院于2007年5月10日作出（2007）台民初字第240号民事判决，张**不服，上诉至本院，本院于2007年12月29日作出（2007）枣民一终字第334号民事裁定，撤销枣庄**人民法院（2007）台民初字第240号民事判决，发回该院重审。该院于2010年5月19日作出（2008）台民重字第2号民事判决，徐**、张**均不服，上诉至本院，本院于2010年12月20日作出（2010）枣民一终字第571号民事判决，已经发生法律效力。徐**不服，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2013年4月2日作出鲁检民抗（2013）120号民事抗诉书，向山东**民法院提出抗诉。山东**民法院于2013年9月24日作出（2013）鲁*抗字第415号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2014年1月15日、1月17日公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派山东省枣庄市人民检察院检察员李*、金*出庭履行职务。徐**及其委托代理人贺成柱、张**、台**筑公司委托代理人张**参加了第一次庭审，徐**、张**参加了第二次庭审。现已审理终结。

一审原告诉称

2007年2月6日，徐**起诉至一审法院称，2006年8月1日，张**承包了台**筑公司承包的约克**限公司的厂房及餐厅工程（简称约**工程）。张**找徐**商量共同承包，因张**无资金投入，后徐**投入了启动资金。在约**工程施工中，张**从台**筑公司领出款项后，不再交给徐**支出，致使徐**无法实现合同目的。经算账，在合伙中徐**共支出各种款项1168623元，张**没有把徐**支出的款项归还徐**。请求判令解除徐**与张**之间的合伙关系，张**给付徐**投资款390721元；诉讼费用由张**承担。

一审被告辩称

张**答辩称，张**与徐**之间不存在合伙关系，而是合作关系。徐**在施工过程中投入了部分资金，张**予以认可。但徐**从起诉至几次开庭庭审对投入资金数额多次变更，徐**出示的支出单据、材料总额为1168623元，上述主张缺少事实根据。实际情况是张**从台**筑公司支取现金，再经徐**手支出，用于购买所需工具、材料。工程竣工后，张**多次要求徐**提供详细的收支凭证，以便进行核算，徐**拒绝提供，只提供一张统计表，要求张**认可，对该统计表张**不予认可。同时，张**认为徐**存在重复支出的情况。在徐**向法庭提交的“小结封面”上，虽然张**予以签字，但其系转账单，仅作记账凭证，不能作为徐**的付款凭证，应以有效的支出单据为准。对徐**提出的借款、工人工资不予认可；水泥、五金、支款收条、钢筋单因用处不明不能入账；另外，塔吊租金、钢丝绳、电机维修、徐**医疗费等也不应入账；混凝土款重复结算，郭**石子款非本工程所用，部分工具、模板材为徐**自购自用，且已据为己有，不应入账。以上所列各种款项共计273000元，均应从徐**主张的工程投入款中扣除。综上，徐**的诉讼请求及理由均不能成立。请求法院依法驳回徐**的诉讼请求。

台**筑公司未答辩。

2008年6月12日，张**以徐**为被告反诉至一审法院称，2006年11月，在约克斯工程工地，徐**未经张**允许擅自拉走张**价值114226元的财产，张**多次要求徐**返还，徐**仅出具欠条两张，始终未予返还。请求判令徐**偿还张**财产价值114226元；诉讼费用由徐**负担。

徐**答辩称，一、张**在一审判决、二审裁定发生法律效力后提出反诉，违反了《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条的规定，应予驳回。二、张**反诉称，徐**未经张**允许擅自拉走张**价值114226元的财产无事实根据，不能成立。三、张**反诉称的两张收条的物品是徐**在工程完工后拉回的工程退下的搅拌机及一部分下附材料。四、徐**拉回家的这部分材料，是张**准许的，是张**付给徐**的工作报酬，且已支付完毕，要求返还没有依据。下脚料是旧物，张**按原价主张也没有依据。请求驳回张**的反诉请求。

台**筑公司未答辩。

一审法院查明

一审法院经审理查明，张**于2006年7月26日与台**筑公司签订了约**工程施工协议，合同总价款为1460448元。张**因缺少启动资金，便与徐**联系合作施工。徐**以门市房担保，向案外人郭**借款300000元，使用期限从2006年9月7日至2007年1月7日，利率为月息2％。担保人为夏**、王**。该款到期后，因徐**将借款垫付了约**工程款，工程款没有结算，徐**将门市房作价360000元抵给了郭**。在施工过程中徐**先后又向案外人李**、孙**借款。

徐**提供了水泥、木材、石子、沙子、钢材、电线、汽油、工人工资、吃饭等各类支出单据493份。张**意见为：已签字认可的单据为282张。未签字，不认可的单据202张。已签单据收条1张，附单未作审核，不认可金额98937元。不能证明是徐**支出的单据8张，金额为45435元。

张**签字无异议的徐**的支出，共计613229.1元，其他应认可徐**的支出491798.9元，总计应认可徐**的支出1105028元。张**已给付徐**807500元，张**应再给付徐**297528元。

张**反诉徐**要求偿还财产价值114226元，所举证据为工程完工后徐**出具的拉走物品的清单。

一审法院认为

一审法院认为，根据徐**、张**的诉辩主张，在本案中，先由张**与台**筑公司签订约克斯工程协议，后张**找到徐**要求帮忙共同合作该项工程，虽然双方在工程施工过程中产生了一系列的经济往来，但未能充分证实双方是共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，徐**也未能提供确实充分的证据证明合伙关系的存在。因此，徐**与张**之间的关系不能认定为合伙关系。张**将承揽的工程交由徐**组织人员进行具体施工，工程所需的工具、材料由徐**负责购买，以张**签字为依据。徐**购买工具、材料后，张**没有给付徐**所垫付的资金，张**应再给付徐**垫付资金297528元。徐**要求张**按月利率2％给付垫付款利息，所举证据不足。张**应按国家同类银行贷款利率计算给付徐**垫付款利息。张**反诉要求徐**偿还财产价值114226元，所举证据不能支持其请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第八十四条的规定，判决：一、被告张**自判决发生法律效力之日起10日内给付原告徐**垫付工程款297528元，并按国家同类贷款利率计算，偿付自2006年9月7日至判决指定履行期间止的利息；二、驳回反诉原告张**的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8370元，财产保全费3900元，共计12270元，由被告张**负担。反诉费2585元，由反诉原告张**负担。

二审上诉人诉称

徐**不服原判上诉称，贺**收款条2000元，应算作工程支出。欠崔连*木材款5013元、咸宏升木材款10442元，张**在法庭上对此无异议。韩**借支720元、1000元、6000元、15000元、韩**借条1000元、5000元，共计28720元，是本案工程承包支模板、钢筋工承包扎钢筋的人工工资，徐**支出的该款应为工程支出。沂河沙400元，收料单是张**的三哥张**开的，单子的收料员是张**的签字，拉沙人持该单子从徐**手里将钱拿走。单据17张计款14452元，其中有16张是张**亲手开的，所以单子上没有其签字。沙**押金1000元，张**在转给徐**款时将押金条作为1000元现金转到徐**手里，在给沙**结算时已扣除，该款应作为徐**的支出。以上共计62027元，应由张**支付给徐**。

二审被上诉人辩称

张**答辩称，没有其签字的凭条均不认可，原审对该部分的判决是正确的。

台**筑公司未答辩。

张**上诉称，原审判决认定事实不清，证据不充分。2006年8月，张**承包了约**工程，以包清工的形式分包给徐**施工。张**已按签收单及时支付了款项，并无欠资。张**共支付给徐**款项807500元。在工程未完全结束，徐**未经张**同意的情况下，拉走了张**购买的材料，徐**为张**出具了收条，经核算价值为114226元。在山东省**民法院（2007）枣民一终字第334号案件审理期间，经双方核查确认共49张证据不能作证据使用，计262157元，重审时仍作证据使用不当。重审时，对202张书证亦未进行客观审查，仅对九项否认，计金额63595元。9月7日钢筋单非张**亲笔签字，仅凭送货人出具证明，运费也被采纳不当。较多单据均为案外人与徐**的支、借、还款项目，应认定为无效证据。原审仅凭徐**的单方推定不符合法律规定。请求二审支持张**的反诉请求，驳回徐**的诉讼请求。

徐**答辩称，一、关于本诉部分，徐**诉请的是归还垫付款。本案中徐**对该工程进行了垫付，是双方认可的事实，只是对垫付款的数额有争议。钢筋款单据有张**的签字，说明购进了钢筋，有送货人的证明，证明钢筋已送至该工地，所以应算作徐**的支出。二、关于反诉部分。张**所举证据是徐**拉走的部分材料及搅拌机，是收条，不是欠条，是张**支付给徐**的工作报酬，要求返还没有依据。张**的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。

台**筑公司未答辩。

二审法院查明

本院二审认定的事实与原审查明的事实基本一致。

另查明，徐**在诉讼中提交张**签字且认可的单据总计数额应为601808元。本案在本院（2007）枣民一终字第334号案件庭审中，双方对49份单据确认不作证据核算使用，但原审判决对双方认可不作证据使用的证据仍认定有效的证据有：（1）刘**借条2000元；（2）韩**借条1000元；（3）单子21张计11974元；（4）8月份工资48582元、9-10份工资45326元、11月份工资5557元；（5）单据6张计314元；（6）单据6张计3362元；（7）单据6张计202元；（8）单据5张计191元；（9）单据5张计265元；（10）单据3张计121元；（11）单据6张计209元。以上总计119103元。孙**收条4000元，业主等项5400元，龙启迎借支1000元，韩**借支8000元，韩**借条2000元，韩**借条5000元，孙中彦支款700元，于东海支款10000元，车成支款10000元，杨**支款500元，单子11张计3035元，单子8张计4189元，单据28张计12556元，单据9张计385元，以上总计66765元。以上证据张**没有签字，亦不认可。

二审法院认为

本院二审认为，本案争议的焦点问题为：一、徐**所提交的证据中，没有张**的签字，且不予认可，能否认定为徐**的垫付款，由张**承担返还责任；二、张**反诉徐**返还财产价值是否有事实及法律依据。

本院认为

关于焦点一，本院认为，本案系垫资纠纷，徐**诉张**返还垫资款应提交证据证明其主张，徐**为证明自己的主张提交了各类单据493张，经张**签字认可的有282张，总计金额为601808元，本院予以确认。剩余202张单据中，在（2007）枣民一终字第334号案件庭审中，双方对其中49张单据认可不作证据使用，在该案发回重审后，原审法院又认定了部分证据的效力，张**对此提出上诉质疑。本院认为，既然该部分证据双方已认可不作证据使用，徐**又未提交其他有效证据证明其主张，对该部分证据的效力本院不予确认，亦不能证明系徐**在该工程中的垫付款。关于对孙**收条等66765元的效力问题的认定，本院认为，该部分单据没有张**的签字，且徐**不能提供证据证明该部分单据支出用于该工程，其证据缺乏关联性、合法性。因此，徐**以此主张垫付款，证据不足，本院不予支持。

关于焦点二，本院认为，张**反诉徐**返还财产价值114226元，因双方互有给对方打的收到条，徐**又辩解该收条不是欠条，是张**支付的报酬，张**所提交证据不能证明徐**侵占其财产。因此，原审法院驳回张**的反诉请求，并无不当，本院予以确认。

综上，张**上诉理由部分成立，本院予以支持。原审认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依据2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：一、维持枣庄市台儿庄区人民法院（2008）台民重字第2号民事判决第二项，即“驳回反诉原告张**的反诉请求”及案件受理费承担部分；二、变更枣庄市台儿庄区人民法院（2008）台民重字第2号民事判决第一项为“上诉人张**于判决生效后十日内给付上诉人徐**垫付工程款100238.9元；按中**银行同类贷款利率计息，支付自2006年9月7日至判决生效之日的利息”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费8370元，由徐**和张**各负担4185元。

检察机关抗诉认为，终审判决认定的基本事实缺乏证据证明。一、经张思*签字认可的282张单据，总计金额应当是613229.1元，终审认定601808元属于认定事实错误。二、张思*制作的清单中列明的49份单据应当作为证据使用，徐**也提供了证据证明该部分支出是其垫资款。在（2007）枣民一终字第334号案件庭审期间，张思*制作了“二审经双方核查确认：以下单据不算作证据使用”的清单一份，清单共列明49份单据（包括19张封面下的单据，30张重复单据），徐**对其中19张封面签署了“一张封面不算”，对剩余30张单据分别签署了“一张不算”、“三张没算”等字句。首先，从徐**签字内容看，徐**仅仅对19张封面签署了“一张封面不算”的字句，对于重复的单据则明确签署了具体几张不算。通常而言，一系列内容相关的单据往往有一张封面汇总单，封面的作用是对单据进行分类汇总，便于计算、管理，其本身并不是单据，也无法作为单据使用。按照字面意思理解，徐**签字的“一张封面不算”也仅仅表明该张封面不作为证据使用，而并不意味着封面下的单据不作证据使用。再则，在一审法院重审时，双方曾经对包括上述19张封面下的单据在内的202张单据进行了全面质证，张思*当庭表示，如果封面和内容一致就认可该证据的效力，并且承认部分单据是其亲手开具。从一审法院重审卷发现，该单据的封面和内容完全一致。因此，终审判决认为，双方对其中49份单据认可不作证据使用，徐**又未提交其他有效证据证明其主张，亦不能证明徐**在该工程中的垫付款，对该部分证据的效力不予确认，属事实认定错误。

徐开领的申诉理由同抗诉内容，再审请求：撤销二审判决，维持一审重审判决。

张**答辩称，双方认可的单据应该是284张，总金额为613229.1元。49张单据是徐**、张**双方共同制作的，双方均认可不作为证据使用。除了二审扣减一审认定的由张**付给徐**的垫付款之外，还应扣减75张单据计98937元、徐**自行支出的单据计45435元、还款20970元、2006年9月7日钢筋出库单41808.44元、商混预付款10000元、塔吊租赁费5800元、王**租金1500元。反诉财产损失114226元也应支持。综上，请求徐**返还张**超付的239100元，以及张**的财产损失114226元，徐**变卖张**的材料工具款52728元，合计406054元。

台**筑公司述称，徐**与张**之间是垫资纠纷，双方均与该公司不存在纠纷，此前的相关诉讼徐**与张**也没有对该公司有请求事项，本次再审徐**的请求事项及抗诉内容也未涉及该公司承担相关的责任和义务。综上，在徐**与张**之间的纠纷中，该公司不承担任何责任。

再审期间，双方对均认可的284张单据进行了核算，最终确认的数额为613229.1元。

再审期间，徐**、张**对双方在本院（2007）枣民一终字第334号案件正卷第85页中“以下单据不算作证据核算使用”的真正含义进行了解释。徐**认为，该页内容是张**制作的，庭审时让徐**质证，徐**在各项后面签署了具体内容。记账凭证上面的款项总和与所附单据款项总和是一致的，徐**签署“一张封面不算”的意思是记账凭证页不能作为计价依据，应以原始单据为准。张**提供的49张**所附单据包含在徐**诉请的493张单据和金额中，但这49张**不能作为单据使用，未计算在493张单据中。张**认为，该页内容是由其和徐**核算后由其打印出来的，这49张**不包含在徐**提供的493张单据中。

再审查明的其他事实与二审一致，再审予以确认。

本院再审认为，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款规定，“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”据此，因抗诉启动的再审案件，再审审理范围原则上以人民检察院抗诉支持当事人请求的范围为限，并受原审已经固定的诉讼请求范围的限制。根据检察机关的抗诉理由、申诉人徐**的再审请求以及被申诉人张**的答辩，本案双方当事人的争议焦点是：如何理解本院（2007）枣民一终字第334号案件正卷第85页中“以下单据不算作证据核算使用”的真正含义。对于以上49张记账凭证以及所附单据是否作为证据核算使用，本院认为，争议的49张记账凭证及所附单据从卷宗材料（原一审卷15-26页）显示，有的记账凭证中附有多个原始凭证，该记账凭证页面上的金额是所附原始凭证金额的汇总；有的没有记账凭证仅有原始凭证。在本院（2007）枣民一终字第334号案件审理期间，徐**对49张记账凭证及所附单据进行了质证，并对49张记账凭证及所附单据一一作了说明，徐**的质证意见是应以原始凭证作为计价依据，记账凭证本身不作为计价依据。本院二审将徐**的质证意见认定为对49张单据双方已认可不作证据使用存在不当，再审予以纠正。一审重审对49张记账凭证及所附单据涉及款项认定为徐**的垫资款并无不当。

再审期间，双方对均认可的284张单据进行了核算，最终确认的数额为一审认定的613229.1元。二审认定为601808元没有事实根据，属于认定事实错误，再审予以纠正。

检察机关对二审关于孙**收条4000元，业主等项5400元，龙启迎借支1000元，韩**借支8000元，韩**借条2000元，韩**借条5000元，孙中彦支款700元，于东海支款10000元，车成支款10000元，杨**支款500元，单子11张计3035元，单子8张计4189元，单据28张计12556元，单据9张计385元，总计66765元，张**没有签字，亦不认可，不应作为徐**的垫资款的认定未提出抗诉，因此，以上66765元不属于再审范围。

综上，徐开领的垫资款应为613229.1元、425033.9元（491798.9-66765u003d425033.9）之和，即1038263元，张**已支付807500元，还应支付230763元（1038263﹣807500＝230763）。二审认定部分事实错误，检察机关的抗诉理由成立，本院再审予以支持。本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、维持本院（2010）枣民一终字第571号民事判决第一项、枣庄市台儿庄区人民法院（2008）台民重字第2号民事判决第二项，即“驳回反诉原告张**的反诉请求”及案件受理费承担部分；

二、变更本院（2010）枣民一终字第571号民事判决第二项、枣庄市台儿庄区人民法院（2008）台民重字第2号民事判决第一项为“张**于本判决发生法律效力后十日内给付徐**垫付工程款230763元；以230763元为基数，自2006年9月7日起至本判决发生法律效力之日止，按中**银行同期同类贷款利率计付利息。”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费8370元，由徐**、张**各负担4185元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日