华汇**限公司与滕州市**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告华汇**限公司（以下简称华**司）与被告滕**发有限公司（以下简称万**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人王*，被告委托代理人杨**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告华**司诉称：2013年7月2日，原告与被告签订《工程施工总承包协议书》（以下简称协议书），约定由原告承包施工被告投资开发建设的滕州万龙广场项目。协议书第五条约定，由原告向被告交纳150万元保证金，并在协议书第三条约定2013年8月6日为工程开工日期。双方还对工程结算、付款方式、违约责任等事项作了约定。协议书签订后，2013年7月4日原告依约将150万元保证金支付给了被告。被告亦要求原告提前三天组织机械设备和施工人员进场。为此，原告为履行合同作了充分的准备。然而，被告与原告签订合同后，既未能提供合格的图纸，也未办理完毕合法的施工手续，迟迟未能具备开工条件，给原告造成了巨大的经济损失。虽经原告多次敦促，但被告仍未能满足施工条件。因此，原告为了避免损失的扩大，于2013年9月12日向被告发出了解除合同通知函，要求解除与被告签订的协议书。2013年12月19日，被告回复同意解除合同。后，原告多次向被告提出要求返还保证金并赔偿原告损失，但被告却以各种理由拖延不还。综上，原告认为，被告的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。请求：一、依法判令被告返还原告保证金150万元，并判令被告自2013年7月4日起至返还全部保证金之日止按照同期银行贷款利率四倍赔偿原告损失；二、请求判令被告支付原告违约金180万元；三、诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告万**司辩称：被告曾收过原告150万元保证金是事实，原被告签订的是总承包协议，以招标形式进行邀标的协议，协议属无效，协议已经解除，被告已返还了5万元，下欠145万元，施工合同并未形成，保证金不能产生利息。在没有进行竞标的情况下，原告为了抢工程派人员进入工地进行强行施工。对返还原告145万元没有异议，根据法律规定，保证金不产生利息或其他损失，对原告的其他主张不予认可，不能成立。原告交纳150万元是为了万龙广场工程的投标。双方虽签订了建设工程承包合同，但合同是无效的已解除，没有经过招投标，原告抢占工地进行强行施工。即使依据合同，也没有约定违约金及损失赔偿的问题。

本院查明

经审理查明：2013年7月2日，原告与被告签订《工程施工总承包协议书》（以下简称协议书），约定由原告承包施工被告投资开发建设的滕州万龙广场项目。协议内容为：一、工程名称为万龙广场，工程地点为新华前街南，工程内容为施工图纸所含的内容及设计变更和现场签证的内容。二、承包方式为包工包料。三、开工日期为2013年8月6日。四、质量标准为合格。五、本协议书就滕州市万龙广场工程，适用于二标段，签订本协议书后，先付保证金壹佰伍**（人民币）。取得投标资格，然后在签订《建设工程施工合同》之时，再付保证金伍**（人民币）。六、工程结算方式1、执行2003年《山东省建筑工程消耗定额》和2011年《山东省建筑工程费用计算规则》，2008年《山东省建筑安装工程枣庄地区价目表》按时结算。材料价格由甲*监理三方按照市场价格每月核定一次综合价，其他材料价格按施工期间每月份滕州市（或枣庄）的信息价以及甲方签证为依据…4、工程量以施工图纸、工程变更签证单为准。…九、违约责任1、乙方必须按约定时间将机械设备和施工人员提前三天进场和开工，满足施工条件，如乙方因自身原因拖延进场和开工时间及交付时间，每拖延一天罚款5万元。因甲方原因则同比例罚款…十一、本补充协议与签订的施工承包合同有不同之处，以本补充协议为准，未尽事宜，双方协商解决。十三、所有工程款拨付及保证金退还，必须汇入乙方指定合同银行账号。本协议一式四份，与施工合同具备同等法律效力。合同签订后，原告为履行合同作了充分的准备。但该工程因故未能如期开工。原告于2013年9月12日向被告发出了解除合同通知函，要求解除与被告签订的协议书。2013年12月19日，被告回复同意解除合同。2014年6月11日华**司向万**司出具授权委托书一份，华**司委托祁**与万**司协商解决合同解除后的后续事宜。委托书载明如涉及退还保证金等结算事宜的，相关款项需划入华**司账户，否则视为未收到相关款项。2015年2月16日祁**向万**司出具收条：今收到万**司返回浙江华**司工程合同保证金伍万元（50000.00）正。收款人祁**。

庭审后，被告向**提出中止审理申请书，理由是有另案正在审理过程中，与本案有直接的利害关系。同时提交了滕州市人民法院作出的（2015）滕*初字第437-441号民事判决书五份，（2015）滕*初字第436号判决的上诉状一份。

以上事实，有《工程施工总承包协议书》、解除合同通知函、复函、民事判决书、收款收据、银行业务回单、民事判决书、上诉状，以及庭审笔录记录在卷。

本院认为

本院认为：原告华**司就万龙广场工程与被**公司签订工程施工总承包协议书中约定取得投标资格后再签订《建设工程施工合同》，再付保证金50万元。后涉案工程并未进行招投标，双方亦未签订正式的建设工程施工合同，故双方的总承包协议书仅是预约合同的性质。被告辩称万龙广场工程未经过招投标，双方签订的协议应为无效合同，于法无据，不予采信。故此，本院认为该预约合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。合同约定的义务，双方应诚信履行。

关于履约保证金的问题。合同签订后，双方应当依据合同各自履行合同义务。原告依约向被告支付了履约保证金150万元。但工程因故未能开工，原、被告协商后解除了双方签订的合同，合同解除之日应为被告接到原告解除通知函之日。被告当庭陈述已经支付了5万元，仅对返还履约保证金145万元无异议。根据原告向被告出具的授权委托书的内容，原告并未授权祁**收取返还的履约保证金。故对被告辩称的已返还给原告保证金5万元，不予采信。原告主张被告应向原告返还履约保证金150万元，于法有据，予以支持。

关于违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。原、被告对工程未开工的原因存在争议。根据合同约定，被告应在开工前向原告提供施工图纸，但被告未提供，应该对未如期开工承担违约责任。被告辩称并非其原因导致工程未如期开工，应提供证据予以证明，反之，应当承担举证不能的法律后果。协议书第九条第一款约定了如未如期开工，每拖延一天罚款5万元。拖延天数应自工程约定的开工日期即2013年8月6日起计算至华**司发出解除合同通知函即2013年9月12日止，合计36日。原告主张违约金为180万元（5万元／日36日）。根据建设工程施工需要提前进行施工工人及设备的充分准备的实际情况，未如期开工确实给原告造成了较大损失，但原告未向本院提供其损失具体数额的相关证据，对原告的该项主张，部分予以支持。本院将违约金调整为以本金150万元为基数，自2013年7月4日起至判决确定的履行之日止按中**银行同期贷款利率的四倍计算。对原告单独主张的保证金利息损失，不予支持。

关于本案是否应该中止审理的问题。被告提交的正在审理的六起案件系案外人与本案原、被告之间的纠纷，本案并不以该六起案件的审理结果为依据，亦无其他需要中止的情形。被告申请中止审理，不符合法律规定，不予准许。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告滕州市**有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告华汇**限公司履约保证金150万元；

二、被告滕州市**有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告华汇**限公司违约金，以本金150万元为基数，自2013年7月4日起至本判决确定的履行之日止，按中**银行同期同类贷款基准利率的四倍计算；

三、驳回原告华汇**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费33200元、保全费5000元，合计38200元，由被告滕**发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月三日