王**与华汇**限公司、滕州市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**因与被上诉人华汇**限公司（以下简称华**司）、滕州市**有限公司（以下简称万**司），原审第三人祁**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2015）滕*初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2013年7月2日，被**公司经第三人祁**介绍与被**公司签订了滕州市万龙广场工程施工总承包协议书，协议中约定，工程名称滕州万龙市场，地点新华前街南，承包方式包工包料，开工日期2013年8月6日开工，本协议书就滕州市万龙广场工程、适用于二标段，签订本协议书后，先付保证金15O万元，取得投标资格，然后在签订《建设工程施工合同》之时，再付保证金50万元，协议上加盖了被**公司的公章，并有其委托代理人祁**的签名。协议书中无工程造价及施工工期的约定。协议签订后，2013年7月4日被**公司电汇给被**公司工程保证金150万元。之后，双方未进行招投标，亦未再签订建设工程施工合同。2013年9月12日，被**公司因工程迟迟不能开工向被**公司发出解除合同通知函。2013年12月19日，被**公司复函被**公司同意解除2013年7月2日签订的《工程施工总承包协议书》。

2013年10月1日，仝中以万**司的名义、第三人以浙江华**限公司的名义签订了基础开挖建设工程施工合同书，合同中约定工程名称滕州市万龙市场二期工程，承包方式包工包料，未约定工程保证金。合同上有仝中、祁**在委托人栏的签名，未加盖公章。2013年10月3日，第三人祁**以浙江华**限公司的名义与原告就滕州市万龙市场二期工程的木工劳务签订建设工程施工合同一份，约定原告应交第三人工程保证金40万元，合同上有祁**及原告的签名、捺印。2013年10月2日，祁**收取原告工程保证金15OOOO元，并向原告出具收据一份，第三人收款后，转给万**司法定代表人仝昆，随即被退回。2014年1月10日，祁**向原告出具承诺书一份，承诺书中载明，原告前期对滕州市万龙广场二期工程交纳保证金150000元，由于工程未与开发商解决好，现祁**承诺如在2014年3月底还未开工，将保证金于2014年3月底前全额返还，如在2014年3月底未退还此款按缴纳保证金之日起按百分之三月利息补偿给原告，承诺书上有祁**的签名捺印。

原告于2014年12月23日以未退还保证金为由诉至原审法院，请求判令被告华**司和万**司连带支付原告工程款（即原告交纳的建设工程保证金）150000元，违约利息63000元。（其中被告万**司仅在工程款150000元内承担连带支付义务）；诉讼费用由被告承担。

另查明，庭审中，原告表示不要求第三人祁**承担还款责任。

一审法院认为

原审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：u0026ldquo;债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。u0026rdquo;而本案二被告签订的工程施工总承包协议书，约定先付保证金150万元，取得投标资格然后再签订《建设工程施工合同》之时，再付保证金5O万元，虽未约定总合同价款及工期，亦未进行招投标，但该合同基本内容齐全。根据该协议内容分析，二被告需日后再签订正式施工合同，以最终明确双方合同的具体内容。故此，原审法院认为该合同性质仅为预约合同。被告华**司于2012年7月4日交给被告万**司的工程保证金150万元，是二被告之间通过电汇完成的，并非祁**转交。祁**仅作为被告华**司的委托代理人签订了该协议，由于工程迟迟不能开工，被告华**司于2013年9月12日通知被告万**司解除该工程承包协议，根据合同法的规定，合同自通知到达对方时解除。华**司解除合同的效力及于对第三人祁**授权签订工程承包协议的行为。此后第三人的行为是其个人行为，并非被告华**司的授权，故第三人祁**于2013年10月2日收取原告保证金并于10月3日与原告签订木工劳务协议，与被告华**司无关，且第三人祁**于2013年1O月2日收取原告保证金，一直保存在第三人处，但原告不要求第三人承担还款责任，原告请求判令被告华**司、万**司连带支付原告工程款（即原告交纳的建设工程保证金）15OO的元，违约利息63000元（其中被告万**司仅在工程款15000O元内承担连带支付义务），无事实上的依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最**法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告王**的诉讼请求。案件受理费4500元，由原告王**负担。

上诉人诉称

上诉人王**不服一审判决，上诉称：一、预约合同是商品房买卖合同的概念，不能推广适用于建设工程领域，涉案两个被上诉人之间签署的预约工程施工总承包协议书，具备合同基本条款，涉案工程不是招标投标法第三条规定的必须进行招标的项目，总承包协议是成立并生效的。第三人祁**在协议书上以华**司委托代理人的身份签字是真实有效的；二、华**司于2013年7月4日汇给万**司的工程保证金150万元，其中50万元系第三人祁**于2013年7月3日先汇给华**司，再由华**司汇给万**司，这个事实一审没有认定；三、一审判决认为两被上诉人签署的工程施工总承包协议的解除时间是2013年9月12日是错误的，该协议没有约定合同当事人解除合同的条件，华**司于2013年9月12日给万**司下达的解除合同通知书记载的内容并不符合合同法关于合同解除的强制性规定的条件，按照万**司关于合同解除函的回复，承包协议应属于合同法第93条第1款规定的意定解除的范围，解除时间应以万**司回复的时间2013年12月19日为双方合同的解除时间，而不是一审判决认定的2013年9月12日；四、上诉人与祁**签署的清包合同是在两被上诉人承包协议生效的范围时间内；五、一审判决认定两被上诉人签署的合同解除效力基于第三人祁**授权代理人的代理行为的效力，这种观点是错误的，合同解除与委托代理授权行为是两个法律概念，合同法没有规定合同解除的同时，代理权也同时解除。华**司没有明确解除第三人祁**委托代理权的同时，祁**的代理行为仍然有效；六、祁**的代理权来源于两被上诉人签署的协议中明确记载，祁**是华**司的委托代理人，从整个工程的前期谈判及后期的组织施工、收取保证金的行为，都是祁**代表华**司实施的，上诉人依照合同法的规定，有理由相信祁**是得到华**司的全面授权，祁**的行为符合表见代理的合同规定；七、祁**作为华**司的委托代理人收取工程保证金及向上诉人承诺支付的违约金，应由华**司承担。综上，一审判决认定事实及适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人华**司支付上诉人保证金及利息。

被上诉人辩称

被上诉人华**司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、华**司与万**司于2013年9月12日解除了双方签订的建设工程施工合同，第三人祁**收取上诉人王**的款项发生在2013年10月2日，祁**与王**之间的行为与华**司、万**司无关，对此一审法院认定事实非常正确，上诉人称解除合同应以2013年12月9日万**司的回复时间开始计算是错误的，根据合同法第94条的规定，华**司行使的是法定解除权，根据合同法第96条的规定，解除自解除通知送达合同相对方之日起生效，因此，一审法院认定2013年9月12日双方合同解除是正确的；2、一审法院认定万**司与华**司签订的是预约合同，被上诉人认可，预约合同并非仅有商品房买卖合同中才有的概念，这是合同法理论中一直存在的，预约合同是指为将来签订正式合同而达成的协议；3、上诉人认为祁**作为委托代理人与万**司签订合同，其认为祁**具有代理权，这是错误的，祁**只是代表华**司签订协议书，华**司并未对祁**授权履行以后一系列的关于涉案工程的行为：4、表见代理本质上是无权代理，为了保护第三人的合法利益制定的，上诉人主张祁**有代理人是有权代理，这个观点是矛盾的，本案中祁**没有代理权，对王**也不构成表见代理；5、一审法院适用法律是正确的，上诉人没有提出一审法院的适用法条错误。综上，请求驳回上诉。

被上诉人万**司未答辩。

原审第三人祁**未答辩。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：被上**公司与被上诉人万**司签订的工程总承包协议书，明确约定就滕州市万龙广场工程，适用于二标段，签订本协议后，先付保证金150万元，取得投标资格，然后在签订《建设工程施工合同》之时，再付保证金5O万元。虽然协议对开工日期及工程结算方式亦作出约定，但依据该协议约定，被上**公司在支付150万元保证金后，仅取得投标资格，并未实际取得工程施工承包权。虽然涉案工程非必须招标工程，但属于自主招标工程，原审法院根据协议内容认定该协议性质为预约合同性质，符合法律规定。被上**公司于2012年7月4日通过电汇方式向被上诉人万**司支付了150万元保证金。被上诉人万**司在收到保证金后，却迟迟未进行工程投标亦未签订施工合同，被上**公司于2013年9月12日通知被上诉人万**司解除该承包协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，被上**公司与万**司签订的总承包协议自通知到达对方时即解除。上诉人关于应以万**司回复的时间即2013年12月19日为合同解除日期的上诉主张，本院不予支持。第三人祁建林收取上诉人王**保证金的时间是2013年10月2日，是在被上**公司与万**司解除合同之后，原审第三人祁建林收取上诉人王**的15万元保证金，并未交付给被上**公司和被上诉人万**司，故上诉人要求被上**公司、万**司连带支付15万元保证金及违约利息的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4500元，由上诉人王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月九日