黄**与红阳**限公司、邹城市刚领房地**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黄**、红阳**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2014）邹*初字第1258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2010年6月5日，被告邹*市刚领房地**限公司与被告红阳**限公司在刚**司签订了“建设工程施工合同”，中标价为21536427.00元，约定由被告红阳**限公司承建“邹*市刚领国际汽配五金机电城（Ⅲ标段）”，包括Z10#、Z11#、Z12#、Z13#、Z14#、Z15#住宅楼和Q5-1#、Q5-2#、Q5-3#、Q7-1#、Q7-2#、Q7-3#商业楼，工程地点为邹*市城前东路气象局西邻。被告红阳**限公司认可张**为其公司员工，同时认可其与张**是内部承包关系，张**自负盈亏。2011年10月29日，张**与原告签订了劳务分包协议书一份，约定将上述工程住宅楼中的10#、11#、12#、14#、15#楼内的内墙腻子工程分项承包给原告施工，约定每平方米的价格人民币陆**。张**在协议上进行了签字并加盖了红阳**限公司邹*市刚领五金机电城工程项目部的印章，原告在协议上也进行了签字。协议签订后，原告组织了施工。2012年8月22日，张**向原告出具工程量明细表一张，张**在上面进行了签字并加盖了红阳**限公司邹*市刚领五金机电城工程项目部的印章，载明“工程量明细表工程名称：邹*刚领国际五金汽配城红阳住宅楼我承包方黄**已完成住宅楼14号、15号内墙腻子大户型：每户216.97平方米24户u003d5207.28平方米小户型：每户213.65平方米48户u003d10255.2平方米阁楼：100平方米12户u003d1200平方米合计16662.48平方米总计16662.48平方米6元u003d99974.88元施工单位：张**（签名）红阳**限公司邹*市刚领五金机电城工程项目部（印章）”。2013年1月25日，张**向原告出具欠条一张并在欠条上进行了签名纳印，载明“欠条今欠邹*刚领国际五金汽配城住宅楼14#、15#内墙腻子人工工资人民币：99974.88元，大写：玖万玖仟玖佰柒拾肆元捌角捌分整。欠款单位：上海市红阳**限公司负责人：张**（签名、手印）2013年1月25日”。此款经原告催要，被告未予给付。同时查明，被告邹*市刚领房地**限公司分七次给付被告红阳**限公司18384019.14元，七次数额分别为：2000000元、2730824.65元、2825641.56元、1238229.31元、573220.15元、6645649.19元和2370454.28元。2013年5月8日，上海**管理局将红阳**限公司的名称登记为红阳**限公司。再查明，2011年12月14日，张**又与原告签订了劳务分包协议书一份，约定将上述工程住宅楼中的10#、11#、12#、13#、14#、15#共六栋楼的楼梯间及架空层内墙两面腻子、两面乳胶漆工程分项承包给原告施工，约定每平方米的价格人民币壹拾伍元伍角。张**在协议上进行了签字并加盖了红阳**限公司邹*市刚领五金机电城工程项目部的印章，原告在协议上也进行了签字。2013年1月25日，韩**和原告共同向被告刚**司出具结清证明一份，并在上面进行了签名纳印，载明“结清证明由韩**、黄**分包的邹*市刚领国际汽配五金机电城Z10#-Z15#楼（共六栋楼）架空层及楼梯间的内墙腻子及乳胶漆工程已全部完工，全部工程款（含质保金）已全部结清。工程款结清后合同失效。凡与施工分包有关的一切债权、债务、劳务纠纷均由施工分包负责人韩**、黄**负责，与建设单位无关。特此证明签字：韩**（签名、手印）黄**（签名、手印）日期：2013年1月25日”。庭审时，原告主张的诉讼请求分别为：质保金29000元，应付日2011年12月15日（银行利息）；工程款99974.88元，应付日2012年8月22日验收，具体计算为：（1）自2011年12月15日至2014年12月6日共36个月，质保金29000元8%月息36个月u003d8352元。（2）自2012年8月22日验收至今27.5个月，工程款99974.88元8%月息27.5个月u003d21994.5元。以上合计：质保金29000元＋工程款99974.88元＋8352元＋21994.5元u003d159321.38元。

一审法院认为

原审法院认为，劳动者提供劳动服务，应当受到法律保护。同时法律规定，债务应当清偿。根据被告刚**司与被告红**司签订的建设工程施工合同可以看出，邹城市刚领国际汽配五金机电城（Ⅲ标段）的承包人是被告红**司，发包人为被告刚**司。根据张**与原告2011年10月29日签订的劳务分包协议书可以看出，原告承包了上述三标段住宅楼中的10#、11#、12#、14#、15#楼内的内墙腻子工程，并且组织了施工。被告红**司认可张**为其公司员工，同时认可其与张**是内部承包关系。因此，张**作为公司员工，又是内部承包，其作出的行为均应是职务行为，其行为的法律后果均应由其所在公司即被告红**司承担。所以，原告与张**签订了协议，又组织了施工，其请求被告红**司给付拖欠的工程款及利息，本院予以支持。法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。原告与张**签订了协议，根据上面的论述可以认定原告是与涉案工程的承包人签订的协议，原告应是违法分包合同的承包人，已不是单纯意义上的从事建筑业劳务作业的农民工，并且原告又实际组织了施工。因此，可以认定原告是涉案工程的实际施工人。两被告签订合同的中标价为21536427.00元，被告刚**司分七次给付了被告红**司18384019.14元，尚有3152407.86元工程款未付。因此，原告作为实际施工人请求被告刚**司在未结算工程款范围内承担连带责任符合法律规定，本院予以支持。原告主张的质保金29000元及利息8352元，因原告未能提交相应证据，本院不予支持。原告主张的工程款99974.88元，根据张**向原告出具的工程量明细表和欠条足以认定。原告对逾期付款的利息损失如此计算缺乏证据，本院不予支持。但法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。2013年1月25日，张**向原告出具了欠条。所以，被告红**司在张**出具欠条之日就应付款，即出具欠条之日是应付工程价款之日，被告红**司应自张**出具欠条之日按中**银行发布的同期同类贷款利率给付原告利息。根据张**与原告签订的两份劳务分包协议书，同韩**、原告共同向被告刚**司出具的结清证明向对照，可以认定原告所诉工程款与结清证明中的工程款不是同一款项。综上，两被告的辩称均不符合现行法律规定，本院均不采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告红阳**限公司于本判决生效之日起十日内给付原告黄**工程款99974.88元。二、被告红阳**限公司自2013年1月25日起至本判决生效之日止对上述工程款按中**银行发布的同期同类贷款利率给付原告利息。三、被告邹城市刚领房地**限公司对上述一、二项中的款项在欠付工程款3152407.86元的范围内对原告承担连带清偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3476元，原告负担1000元，被告红阳**限公司负担2476（被告刚**司承担连带责任）。

上诉人诉称

宣判后，黄**、红阳**限公司不服，向本院提起上诉。

上诉人黄**上诉请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，即支持29000元的质保金及同期银行贷款利息8352元。理由是：一审法院判决“原告主张的质保金29000元及利息8352元，因原告未能提供相应证据，本院不予支持”错误。被上诉人邹城市刚领房地**限公司与上诉人红阳**限公司签订了建设工程施工合同，红阳**限公司邹城市刚领五金机电城项目部及其负责人张**与本案的上诉人黄**签订劳务分包协议书，协议书约定红阳**限公司承建的邹城市刚领房地**限公司开发的10#、11#、12#、14#、15#楼内的内墙腻子工程分包给黄**施工，约定每平方米6元，协议签订后，上诉人组织人员对10#、11#、12#进行施工，每栋楼面积8000平方米，三栋楼合计24000平方米，价款144000元。当时为了工程进度，被上诉人邹城市刚领房地**限公司在10#、11#、12#楼施工完毕时，于2011年12月15日通过银行代红阳**限公司付款给上诉人115000元，留有29000元做质保金，这是一个不争的事实。庭审中，被上诉人均未否认10#、11#、12#楼是上诉人施工，其只是答辩没有直接与上诉人签订合同，且答辩中称，10#、11#、12#楼的质保金已超过诉讼时效，不言自明，红阳**限公司认可质保金，且以时效为由抗辩是不成立的。两被上诉人未举证结算10#、11#、12#楼工程款的证据，当时由于红阳**限公司违约，应给付的10#、11#、12#楼工程款144000元由邹城市刚领房地**限公司代付115000元，付款时，邹城市刚领房地**限公司负责人闵经理将红阳**限公司邹城市刚领五金机电城工程项目部负责人张**出具的工程量明细表收回作付款依据，口头答复欠29000元质保金，待质保期过后付款。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

针对黄**的上诉，红阳**限公司答辩称，上诉人黄**的上诉理由不充分，请求驳回上诉人黄**的上诉。

针对上诉人黄**的上诉，被上诉人邹城市刚领房地**限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人黄**上诉理由不能成立，请依法驳回。

上诉人红阳**限公司上诉请求撤销原审判决，并依法改判。理由是：原审法院查明的事实不清，适用法律不当，从而导致作出了对上诉人红阳**限公司不公正的判决结果。原审法院未对被上诉人邹城市刚领房地**限公司付款情况进行调查，简单凭发票金额就认定付款金额与事实不符，实践中发票金额与付款金额不一致的情况比比皆是，仅凭发票金额认定付款事实与实际情况不符。被上诉人邹城市刚领房地**限公司虽然开具了1838万的发票，但是合同收款账户只收到工程款275万元，原审法院对此未予审查，就简单予以认定与实际不符。上诉人黄**的款项已得到清偿，其起诉缺乏事实依据。被上诉人邹城市刚领房地**限公司提交的“结清证明”显示，原告在本案中主张的全部工程款含质保金已全部结清，且其也做了承诺：“凡与施工有关的一切债权债务、劳务纠纷均由施工分包负责人韩贞青黄**负责，上诉人黄**在结清证明上签字并按手印。其作为施工队伍的负责人，应当知道签订文件的后果，其不可能在未拿到钱的情况下签署已收到工程款的文件。至于上诉人黄**所称的张**打的欠条，是张**的个人行为，应为二人的债权债务关系，且结清证明的时间是2013年8月18日，是在2013年1月25日出具欠条之后，所有证据均显示，黄**的债权已得到清偿，其起诉缺乏依据。上诉人红阳**限公司与黄**从未发生过合同关系，根据合同相对性原则，上诉人仅向张**承担拨付工程款的义务。本案中，张**作为涉案工程的承包人，其权限主要负责工程的施工、管理，并没有对外签订合同的权限，张**也并未获得上诉人的任何授权。张**的转包行为既未获得上诉人的事先授权，也未得到上诉人的时候追认，因此，其违法转包工程的行为应由张**本人来承担由此产生的一切法律后果。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，从而做出了错误的裁决结果，请求二审法院查明事实，依法改判。

针对红阳**限公司的上诉，黄**答辩称，一审法院判决红阳**限公司与邹城市刚领房地**限公司承担连带责任正确。上诉人红阳**限公司所称的结清证明，是黄**施工的“楼梯间及架空层内墙两面腻子、两遍乳胶漆工程款的”结清证明，与黄**要求的工程款不是同一工程。张**是红阳**限公司的项目负责人，其行为应是职务行为，故红阳**限公司应承担还款责任。综上所述，请求驳回红阳**限公司的上诉。

被上诉人辩称

被上诉人邹城市刚领房地**限公司答辩称，对一审法院判决第三项认定的刚**司在欠付工程款3152407.86元范围内承担连带清偿责任，是超诉讼请求的认定，邹城市刚领房地**限公司与红阳**限公司并未进行涉案工程的最终结算，欠付工程款数额在本案审理过程中也没有进行审理，因此，该认定是违法的。其他的原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，红阳**限公司的上诉理由不能成立，请依法驳回。

二审经审理查明，被上诉人邹城市刚领房地**限公司与上诉人红阳**限公司并未就工程进行结算，双方对工程款给付数额有争议。二审查明的其他事实与一审认定的其他事实相一致

本院认为

本院认为，上诉人黄**虽称红阳**限公司及邹城市刚领房地**限公司欠付29000元质保金未予支付，但其并未提供证据予以证实，故对其要求支付29000元质保金及利息的诉讼请求，本院不予支持。上诉人黄**与张**签订劳务分包协议，并组织人进行了施工，而张**系上诉人红阳**限公司的员工，张**的行为为职务行为，张**签字的工程量明细表能够证明上诉人黄**的施工量及工程款数额，故上诉人黄**要求上诉人红阳**限公司支付工程款的诉讼请求依法应予支持。被上诉人邹城市刚领房地**限公司与上诉人红阳**限公司并未就工程进行结算，双方对欠付工程款数额有异议，一审法院通过未经审理双方建设施工合同即计算双方所欠工程款数额不当，但通过庭审可知，被上诉人邹城市刚领房地**限公司欠付的工程款数额远多于上诉人红阳**限公司欠付黄**的工程款数额，故被上诉人邹城市刚领房地**限公司对该欠款应承担连带清偿责任。综上所述，一审判决部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持邹城市人民法院（20114）邹*初字第12581号民事判决第一、二、四项。

二、变更邹城市人民法院（20114）邹*初字第12581号民事判决第三项为被上诉人邹城市刚领房地**限公司对上述一、二项中的款项对上诉人黄**承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3476元，由上诉人黄**负担1000元，上诉人红阳**限公司、被上诉人邹城市刚领房地**限公司负担2476元；二审案件受理费4210元，由上诉人黄**负担734元，上诉人红阳**限公司负担3476元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月三日