原告河南**限公司第十分公司诉河南**限公司、徐**、徐**建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告河南**限公司第十分公司诉被告河南**限公司、徐**、徐**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河南**限公司第十分公司的委托代理人池**、张**，被告河南**限公司、徐**、徐**的共同委托代理人罗**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告河南**限公司第十分公司诉称，1、判令被告河南**限公司赔偿原告剩余建筑材料款770335元，临建房损失209671元，办公用品损失4890元，合计984896元。另工程款利息及停窝工损失利息原告自愿放弃。2、判令被告徐**、徐**在抽逃出资范围内对上述款项承担连带责任。3、本案鉴定费、诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告河**限公司辩称，1、原告所称的临建房、办公用品损失无法律依据。原告与答辩人于2013年1月29日签订的工程合同，第三部分专用条款第9.1（4）约定，承包方“向发包方提供办公生活房屋及设施的要求：无”。原告所称的临建房、办公用品是原告为满足各种、生活所需自己配置的设施，不属于原告与答辩人合同约定的工程施工项目，亦不属于约定的工程费内容，属于原告自建、自备设施。事实上，在合同未解除前，原告就单方停工，将临建房、办公用品等财产挪作它用，属于原告单方处置财产的行为，搬离不影响临建房、办公用品的使用性质。2、原告主张赔偿剩余建筑材料价值无法律依据。根据双方2013年1月29日签订的《建设工程施工合同》第27.3项约定，承包人对建筑材料、设备有妥善保管义务。原告单方停止施工后，不仅没有对施工现场建筑材料财产尽到看管保护义务，却将剩余建筑材料等物撤离并自行处理。3、原告的起诉属于重复诉讼，应依法裁定驳回原告的诉讼请求。在本院受理的原告与答辩人之间建筑工程合同纠纷一案中，一审中原告就剩余建筑材料价值、临建房和办公用品损失提出赔偿诉求，且在（2013）偃民二初字第153号判决书中，法院已作出对剩余建筑材料价值不予认定，对临建房和办公用品损失不予支持的判决。现原告就同一事实理由、相同诉讼标的、相同被告再次提出诉讼，属重复诉讼倾向，应依法予以驳回。

被告徐**、徐**的答辩意见同河南**限公司的答辩意见。

本院查明

经审理查明，2013年元月29日，河南**有限公司第十分公司作为承包方与河南**限公司作为发包方，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定河南**限公司将位于偃师市邙**生态园南侧的偃师市文博龙源小区4、5、7、8号楼发包给河南**有限公司第十分公司施工，开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2013年10月1日，合同工期总日历天数210天。承包范围为图纸所有内容（毛内墙、毛地坪、外墙保温等）。合同详细约定了双方权利义务内容，计69页，包括协议书、通用条款、专用条款三大部分，合同第二部分通用条款二双方权利义务8约定了发包人工作：包括办理土地征用将施工所需水电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要等8项内容，并约定发包人未能履行各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期，双方权利义务9约定了承包人工作：根据发包人委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图纸设计或与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发包人承担发生的费用，按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供施工场地办公和生活的房屋及设施，发包人承担由此发生的费用，承包人未能履行各项义务，造成发包人损失的，承包人赔偿发包人有关损失等……合同第三部分专用条款9承包人工作（4）向发包人提供的办公和生活房屋及设施的要求：无。第47条补充条款约定：因发包人原因造成工程停工延误工期，一切损失由发包人负责并顺延工期，因承包方原因导致停工延误工期，一切损失由承包方负责，工期不顺延。若承包方不按时支付农民工工资，发现工人上访闹事等情况发生，本合同予以终止，承包方无条件退场。并不予以结算，且承担由此给发包方造成的所有损失，因发包人原因造成承包方工程无法进行施工，由发包方赔偿承包方所有经济损失。该合同原告项目经理为池**、程**司的全权代理人为王**，合同订立后，原告依约于3月1日进场施工，期间原告并于同年3月28日、4月11日分两次将农民工保证金20万元、合同履行金20万元，计40万元汇入偃师市**村委会会计张**账户。4月30日，原告将5号楼、8号楼基础垫层施工完毕。6月28日，偃师市共青城社区管委会（系偃师市**民委员会下设）向河南**限公司发出通知：“河南**限公司项目负责人乔*同志：你公司施工中未按操作规程出现的问题，经工作组管委会研究，同意你公司自动放弃（2013年6月28日17：50分接电通知，电话录音），并负责处理施工队伍中前期的一切经济来往，关于农民工上访一事，经社区农工会认定，农民工维权行为属于正当上访（经管委会同意方可依法正当维权）。业主以和谐稳定为重，依法、依情、依理、公正、公开接收施工队伍参与社区建设为原则，另签协议，接收改编。”随后即停止供电，造成原告无法施工，致停工、窝工。原告多次找河南程**司协商解决，无人照面。

原告在另一诉讼中，申请对偃师市文博龙源小区4、5、7、8楼工程已完工的工程造价及停窝工损失等进行鉴定。经我院委托河南九都资产评估司法鉴定所鉴定，该所出具了豫九都司鉴所（2014）建价鉴字第24号司法鉴定意见书，该意见书第8-11页载明：2、撤场后的停工损失：（2）、现场剩余建筑材料、办公用品及临建房价值：①、基本情况说明：建筑材料：在现场勘验时，工程已经停工，现场无剩余的建筑材料。根据申请鉴定人陈述，剩余建筑材料中的钢材、模板、方木自己降价处理了，水泥、砖遗留在施工现场，其他的水暖材料等拉走了。办公用品：因现场发生变化，无法对办公用品进行勘验。临建房：根据申请鉴定人的指认，对现场剩余的临建房进行了丈量。②、剩余建筑材料、办公用品、临建房数量计算说明：建筑材料：因无法通过现场勘验确定工程剩余建筑材料的数量，故本次鉴定对已消耗的材料（如钢材、水泥、砖等）根据申请鉴定人提供的购买凭据数量减定额消耗量计算；对工程尚未消耗但事先贮备的建筑材料（如水、电、暖等安装材料）按申请鉴定人提供的购买数量计算。办公用品：根据申请鉴定人的购买凭据计算。临建房：现场尚存在的，按现场丈量的数据计算；现场已经拆除的，按录像资料并结合现存的临建房估算。③、剩余建筑材料、办公用品、临建房价值计算：因剩余建筑材料、办公用品及临建房数量无法完全通过现场勘验计算确定，同时剩余建筑材料、办公用品的处理方式不一，对其损失数额无法计算。本次鉴定仅将剩余材料、办公用品、临建房的价值予以列示，由人民法院根据庭审情况裁定。（三）、特别情况说明：1、在本次鉴定中，被申请人无参加现场勘查，如本报告发出后有资料证明鉴定中的工程造价计算范围及工程损失计算范围和实际情况不一致的，委托单位不宜直接使用该鉴定意见，应委托我所对该鉴定意见进行调整，或委托其他单位重新鉴定；2、鉴定意见是建立在各中鉴定资料真实、客观的基础上，如在庭审质证中发现鉴定所依据的各钟鉴定材料存在虚假或和实际情况不一致，该鉴定意见无效；3、本次鉴定中，因受各种客观条件限制，对剩余建筑材料处置损失、办公用品及临建房损失无法鉴定，故鉴定中仅将剩余建筑材料、办公用具、临建房的价值予以列示。剩余材料、办公用品、临建房的价值不等同于损失，其损失由人民法院根据庭审情况裁定。六、鉴定意见为：经计算，委托鉴定事项的鉴定意见如下：（三）剩余物品的价值为984896.24元，大写玖拾捌万肆仟捌佰玖拾陆*贰角肆分。其中：1、剩余建筑材料价值为770335.24元，大写：柒拾柒万零叁佰叁拾伍*贰角肆分；2、临建房价值为209671.00元，大写：贰拾万零玖仟陆**拾壹元整；3、剩余办公用品价值为4890.00元，大写：肆仟捌佰玖拾元整。

另查明，被告河南**限公司成立于2012年5月30日，其发起人为被告徐**、徐**。徐**为法定代表人、执行董事，徐**为监事。公司注册资本800万元，其中徐**出资480万元，占公司股权的60%，徐**出资320万元，占公司股权的40%。2012年5月28日，徐**收到河南力**限公司95万元、郑州佳**划有限公司45万元、刘**20万元，共计160万元，并以该160万元作为货币出资，汇入河南**限公司在中国银**行营业部设立的账户（账号246816643561），以备验资。同日，河南德**有限公司对河南**限公司实收资本160万元进行了审验，其豫德审验字（2012）第05083号《验资报告》载明：“河南**限公司注册资本800万元，由全体股东徐**、徐**分两期于2013年6月30日之前缴足。本次出资为首次出资，出资额为160万元，应由徐**于2012年5月28日一次缴纳。经审验，截至2012年5月28日止，河南**限公司已收到徐**首次缴纳的实收资本合计壹佰陆拾万元整。股东徐**货币出资占注册资本的20%，实收资本占注册资本的20%”。2012年5月30日，郑州**管理局为河南**限公司颁发营业执照，其营业期限为2012年5月30日至2022年5月29日。2012年5月31日，被告河南**限公司将其在中国银**行营业部账户内的注册资本160万元，全部通过网银无理由转入他人个人账户。2012年6月11日，股东徐**、徐**各收到河南新**限公司320万元，并分别将该320万元（共640万元）以货币出资汇入河南**限公司在中国银**行营业部设立的账户（账号263716792768），以备验资。当日，河南德**有限公司对河南**限公司实收资本640万元进行了审验，其豫德审验字（2012）第06006号《验资报告》载明：“根据协议、章程的规定，河南**限公司注册资本为800万元，应由全体股东徐**、徐**分两期于2013年6月30日之前缴足。本次出资为第2期，出资额为人民币640万元，由徐**和徐**于2012年6月11日一次缴足。经审验，截至2012年6月11日止，河南**限公司已收到徐**和徐**的第2期出资，即本期实收注册资本人民币陆**拾万元整”。验资当日，河南**限公司又将刚刚经过验资的注册资本640万元，全部通过网银无理由转入多个个人账户。

上述事实有原告提交施工合同、司法鉴定意见书，偃师市人民法院（2013）偃民二初字第153号民事判决书及本院庭审笔录等在卷资证。

本院认为

本院认为，河南**有限公司第十分公司与河南**限公司签订《建设工程施工合同》责、权、利清楚，双方意思表示真实，应认定合法有效，双方均应自觉履行。由于被告河南**限公司的原因致偃师市共青城社区管委会停止送电，致原告被停止供电无法施工，且不及时处理，违反了合同37.2的约定，系单方违约导致合同确已无法履行，应负此纠纷的主要责任，对原告造成的合理损失应付赔偿责任。结合本案的实际情况，关于剩余建筑材料价值问题，在鉴定意见书中明确载明，“现场无剩余的建筑材料，仅根据当事人陈述。且剩余材料、办公用品、临建房的价值不等同于损失”等记载，原告又未向法庭提交其他证据予以证明该项损失，因证据有瑕疵，故对该主张本院不予支持；原告主张的办公用品损失，因在鉴定意见书中明确载明，“现场发生变化，无法对办公用品进行勘验。且根据申请人的购买凭据计算。”，根据双方合同，该项是原告自己应该配置的工作、生活必需品，又因原告在无法施工损失发生时，应对该部分损失采取相应的补救措施，以防止该损失的扩大，原告没有采取相应的补救措施，故本院对该主张也不予支持。关于临建房损失，在鉴定意见书中明确载明：现场尚存在的，按现场丈量的数据计算；现场已经拆除的，按录像资料并结合现存的临建房估算。又合同明确约定工程开工日期为2013年3月1日，竣工日期2013年10月1日，工期天数210天。后原告为该工程配置安置房等设施，双方签订的合同也明确约定，该项是原告应该自己配置的工作。期间，因河南**限公司的原因，导致该工程无法正常施工，原告的该项损失应按照实际停工的天数按比例由被告河南**限公司进行赔偿。故被告河南**限公司应赔偿原告临建房损失93852.7元。原告要求被告支付的利息应根据中**银行同期贷款利率从起诉之日起算至判决确定履行期限届满之日止。本案中，被告徐**、徐**在合同签订及履行过程中，既是河南**限公司的股东，又分别是公司法定代表人、执行董事及监事，该二人将出资款800万元转入公司账户验资后，没有理由，未经法定程序，又全部转出的行为，符合最**法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条、第十四条之规定，应认定为抽逃出资行为，徐**应在480万元的出资范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，徐**应在320万元的出资范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，故原告要求徐**、徐**在抽逃出资范围内承担责任的诉讼请求，本院予以支持。至于鉴定费，因原告未提交相关票据，本院对该主张不予支持。被告河南**限公司辩称原告停、窝工系单方拖欠电费所致，非答辩人原因，没有证据能够证明，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十四条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告河**限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南**限公司第十分公司临建房损失93852.7元及利息（利息根据中**银行同期贷款利率从起诉之日2014年12月9日起算至判决确定还款之日止）。

二、被告徐**在抽逃出资480万元范围内，被告徐**在抽逃出资320万元范围内，对上述被告河南**限公司应承担的款项承担补充赔偿责任。

三、驳回原告的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费13934元，由原告河**限公司第十分公司负担12646元，被告河**限公司负担1288元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于洛阳**民法院。

裁判日期

二〇一五年七月十一日