原告郭**与被告荆**有限公司、文后松建设工程施工合同纠纷一案一审判决书

审理经过

原告郭**与被告荆**有限公司（以下简称华**司）、文后松建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月28日受理后，于2014年2月17日作出（2014）鄂东宝民二初字第00386号民事判决，原、被告均不服判决，提起上诉，荆门**民法院以事实不清为由发回重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭**及其委托代理人严士发、被告华**司的委托代理人文后松、被告文后松到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

原告诉称

原告郭*强诉称，2010年12月28日，被告华**司（承包方）与荆门市**家岭办事处（发包方）签订了建设工程施工合同，合同约定，发包方将辖区的月湖建设城乡一体化示范小区房屋以包工包料方式交承包方建设，工程建筑面积为9382.06平方米，合同价款为5629236元；工期半年，工程验收后支付95％的价款，留5％的质保金，期限为1年，期满后1个月内返还。合同签订后，被告华**司交被告文后松负责施工建设，文后松将工程全部转包原告郭*强及鲁建朝承建。双方口头约定，原告按华**司承包价承建，文后松提成工程总价款的3％。原告承建工程后，于2011年12月完工，该工程经验收合格并交付使用至今，但二被告一直不支付工程款。为此，原告请求法院判令二被告支付工程款1169225.18元，并承担本案诉讼费。

被告辩称

被告华**司、文**辩称，1、月湖工程是转包给郭**、鲁**、杨**三个人的，郭**占40%的股份，鲁**、杨**各占30%的股份，鲁**、杨**的工程款已结清，月湖工程还应支付郭**工程款160000元；2、鉴定费25000元不应由二被告承担。

原告郭**为证实其主张，向本院提交了下列证据：

A1、荆门**有限公司与荆门市**家岭办事处签订的建设工程施工合同，证明文后松将该工程转包郭**、鲁建朝承建，并下欠工程款1169225.18元的事实；

A2、建筑包工不包料合同书，证明郭**、鲁建朝将月湖建设工程以包工不包料的方式包给他人施工，文后松多支付包工头40万元的事实；

A3、工程资料及验收证明，证明月湖建设工程于2011年12月竣工，并经验收合格的事实；

A4、杨**出具的承诺书，证明杨**表示不参与诉讼，诉讼结算的工程款归郭**领取的事实；

A5、荆门市**家岭办事处的证明，证明该办事处已向荆门**有限公司支付全部工程款576.4万元，被告文后松控管全部工程款，并拖欠原告工程款未付；

A6、湖北金**有限公司司法鉴定意见书、易**事处清算纪要，证明文后松未提供工程支出的原始凭证，工程款支出总额4833769元不属实，被告文后松多报电费支出7286元、水费1913元；

A7、五三鑫泰水泥厂的证明，证明水泥砖款中，五三鑫泰水泥厂和刘**已退回113600元，应从文后松的支付款中扣减；

A8、鲁**、杨**的证明，证明郭**、鲁**、杨**合伙承包工程，郭**是主要负责人，同意由郭**与文后松结算的事实。

A9、工程开支单据40份，证明因被告文**控管工程所有资金，此款原告无法报账，此款应由文**报账支付；

A10、银行转账凭证三份，证明原告转款100000元给被告文后松、转款170000元给被告文后松的侄女胡**，此270000元应由被告文后松返还给原告；

A11、2014年3月17日，荆门市**家岭办事处出具的证明，证明被告文后松虚报的罚款102800元，此款应由被告返还给原告；

A12、鉴定费票据，证明原告支出鉴定费25000元；

A13、2011年11月18日，原告出具的领条，证明原告在被告处领取了50000元地坪款支付给王**，后被告在应支付给原告自己承建的房屋工程款400000元里扣减了50000元。

被告华**司、文**为证实其主张，向本院提交下列证据：

B1、工地开支账目明细，证明2012年经鲁**、杨**、曾**、郭**、胡**认可工程的实际开支为4606669元；

B2、2013年8月22日，经鲁**、杨**、曾**、郭**、胡**签字确认的账目明细，证明2013年文后松支付工地欠款227100元；

B3、2013年3月，杨**出具的领条，证明被告文后松于2013年3月支付杨**工程款80000元；

B4、2013年9月4日，农行**行营业部出具的交易证明，证明被告文后松于2013年2月6日支付原告郭**工程款80000元；

B5、中**银行银行卡业务存款回单，证明被告文后松于2013年4月5日支付郭**工程款10000元；

B6、湖北**民法院协助执行通知书、2013年7月4日文后*出具的领条、2013年6月14日郭后强出具的证明，证明文后*支付工程塑钢款35000元；

B7、2013年11月25日，鲁建朝、杨**出具的领条，证明被告文后松于2013年11月25日支付鲁建朝、杨**工程款230000元；

B8、月湖城乡一体化文后松、郭**民事调解会议纪要，证明1、月湖总工程造价5700000元，三个人合伙的造价大概是5300000元，被告文后松已支付原告郭**自己承建的二栋房屋工程款400000元中的326000元，该工程下欠的74000元应由原告的三个股东共有；2、还应退还郭**工程质保金20000元；

B9、2013年9月4日，鲁**、杨**、曾**、胡**出具的证明，证明彭**的工资是由郭**、鲁**、杨**发放的，与被告没有关系；

B10、2014年5月3日，鲁建朝、杨**出具的关于屈家岭管**湖工程情况说明，证明被告已经支付鲁建朝、杨**全部工程款，还欠原告郭**工程款160000元未付；

B11、2014年1月30日转款凭证，证明被告于2014年1月30日支付原告郭**工程款10000元；

B12、2011年11月28日，王**出具的领条，证明文**支付了王**地坪款50000元，此款与支付给彭**的地坪款没有重复；

B13、荆门**民法院开庭笔录，证明文**支付了王**地坪款50000元，此款与支付给彭**的地坪款没有重复。

经庭审质证，被告华**司、文**对原告郭**提交的证据A3、A5无异议；对其他证据提出异议，对A1的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为实际只欠原告工程款160000元，鲁建朝、杨**的工程款已经支付完毕；A2是郭**等人内部协议，不能证明多付40万元的事实；A4的真实性有异议，认为不能证明杨**以后提交的证据无效；A6的真实性及证明目的均有异议，认为与本案无关；A7的真实性有异议，认为系重复报账；A8的真实性有异议，认为应与三个合伙人算账；A9的真实性有异议，认为原告垫付的工程款与被告无关；A10中，对原告转入胡**账户的170000元与被告无关，胡**系原告及其鲁建朝、杨**聘请的会计，对转入被告账户的100000元无异议，而后原告还转给被告账户100000元（用于张**工程），被告已于2012年5月、2013年11月5日共偿还原告200000元；A11的证明目的有异议，认为因此工程延期要罚款，经原告及鲁建朝、杨**认可，支出102800元作为活动经费，才没有缴纳罚款；A12鉴定费不应由被告承担；对A13的真实性无异议，对其证明文**支付了王**地坪款50000元无异议，对其证明被告在应支付原告工程款400000元内扣减了50000元有异议。

原告郭**对被告华**司、文后松提交的证据B3、B4、B5、B6、B11无异议；对B1的真实性有异议，认为此工程款内有很多原告提出了异议，不能证明支付了原告工程款4606669元；对B2的真实性有异议，认为是被告骗取他们签字的；对B7的证明目的有异议，认为鲁建朝、杨**还做了其他工程，被告支付的230000元与月湖工程没有关系；对B8的证明目的有异议，认为被告实际支付了277886元，剩余款项122114元应由被告退给原告三股东；对B9的真实性有异议，认为此证据不符合证据的形式要件，且彭**领取的工资应由原告签字，被告发放，而彭**实际领取的工资未经原告签字；对B10的真实性有异议；对B12的真实性有异议，认为没有支付地坪款50000元给王**；对B13的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为被告满意支付王**地坪款50000元。

对以上当事人无异议的证据A3、A5、B3、B4、B5、B6、B11，本院予以采信。对以上当事人有异议的证据，本院审核后认为证据A1不能证明被告文*松欠原告工程款的具体数额，故对原告证明被告还欠原告工程款1169225.18元的证明目的本院不予采信；证据A2系郭**、鲁**与彭**签订的合同，不能证明被告多支付彭**400000元工程款的事实，对其证明效力本院不予采信；A4杨**出具的承诺书只能证明其放弃诉讼，不能证明其提供的合法的证据无效，故对其证明效力本院不予采信；证据A6系原告申请法院鉴定，法院依法委托湖北金**有限公司出具的鉴定意见书，原、被告对部分结论有异议，本院结合原、被告在庭审中的陈述以及本院对原、被告提交的证据予以认定；证据A7不能证明应从被告总支出中扣减113600元，应结合鉴定结论认定，故对其证明效力本院不予采信；因郭**、鲁**、杨**三人系合伙关系，不能证明只有郭**和文*松的结算才有效，故对A8的证明效力本院不予采信；证据A9、A11应结合鉴定结论认定；证据A10中原告转给胡**的170000元不能证明是支付给被告文*松的，不应由被告文*松偿还，转给被告文*松的100000元，被告无异议，本院予以采信；证据A12系原、被告为查清本案事实而支出的必要的合理的费用，本院酌定原、被告各承担一半；对原告提交的证据A13，因原告认可被告支付了地坪款50000元给王**，故对其证明被告文*松支付了王**地坪款50000元，本院予以采信，对其证明被告在应支付原告400000元工程款内扣减了50000元的证明目的，因原告未提交其他证据予以佐证，本院不予采信。

对被告华**司、文后松提交的证据B1、B2，因鲁建朝、杨**与原告系合伙关系，其二人签字确认的数额应合法有效，对其证明效力本院予以采信；证据B7能证明被告文后松于2013年11月25日支付鲁建朝、杨**月湖工程款230000元，该款应从应付郭*强月湖工程款中扣除，对其证明效力本院予以采信；证据B8、B9、B10应结合鉴定结论认定；证据B12、B13，原告提交的证据A13能证明被告支付了王**地坪款50000元，被告陈述不清楚领款人是王**还是王**，但原告是在被告处领取了50000元地坪款支付给地坪承包人，故对其证明其支付了50000元地坪款，本院予以采信。

本院查明

由于当事人之间未建立规范的账目，双方对工程款的支付情况产生争议，本院根据郭**的申请，委托湖北金**限公司对工程款的支付情况进行了审计鉴定，鉴定结论为：一、工程施工和价款情况。荆门**有限公司与荆门市**家岭办事处签订月湖建设城乡一体化示范小区建设工程施工合同后，文**为工程的实际负责人。文**将工程转包给郭**、鲁**、杨**等人，其中郭**、鲁**、杨**三人合伙承建8708.94平方米，工程价款为5225364元；郭**单独承建673.12平方米，工程价款为400146元。二、工程款的结算情况。1、郭**单独承建工程结算数额为400146元。郭**提出4点异议：（1）、荆门**有限公司管理费4000元，鉴定意见是应由文**退还郭**、鲁**、杨**三人合伙的工程作费用减少处理；（2）、项目部砖瓦款70000元，鉴定意见是应由文**退还郭**、鲁**、杨**三人合伙的工程作费用减少处理；（3）、质保金20000元，鉴定意见是不在鉴定范围内；（4）、税金25560元，郭**的异议是应先交后返，文**应退还。鉴定意见是无法确认。2、郭**、鲁**、杨**三人合伙的工程结算数额为4833796元。郭**提出11点异议：（1）、支付的罚款102800元，因无罚款收据，不予认可，鉴定意见是由法院根据审理情况确定；（2）、认为支付利息3000元不存在，鉴定意见是无法确认；（3）、对电费支出22506元，认为多列支8626元，鉴定意见是，如果郭**提交的清算纪要真实，电费支出应为13880元，郭**个人收取电费1340元应作充减电费支出处理；（4）、对水费支出6873元，认为多列支1913元，鉴定意见是，如果郭**提交的清算纪要真实，水费支出应为4960元；（5）、对招待费用23597元，认为应减文**6200元的白条，鉴定意见是无法确认；（6）、对支付的水泥砖款772044元，认为已退回113600元，应充减工程支付款，鉴定意见是无法确认；（7）、对应付曾照云工资24000元、胡**工资18000元，认为是重复报账，鉴定意见是无法确认；（8）、对应付的地坪款50000元，认为是重复列支，鉴定意见是，文**、郭**各有支付50000元条据，如为同一笔款项，则是重复记账，如为两笔不同款项，则计算无误；（9）、对支付的水泥款60000元，认为不存在，鉴定意见是无法确认；（10）、认为多支付包工头彭**40余万元，鉴定意见是无法确认；（11）、对塑钢款117790元，实付65000元，欠52790元，认为协助京**院执行的35000元为支付的塑钢款，鉴定意见是认可该意见。

关于湖北金**限公司对工程款的支付情况所作的审计鉴定结论，双方当事人对部分提出异议，对未提出异议的部分本院予以采信。

根据上述采信的证据和当事人的陈述，本院确认以下事实：

2010年12月28日，荆门**有限公司与荆门市**家岭办事处签订了建设工程施工合同，合同约定，荆门市**家岭办事处将辖区的月湖建设城乡一体化示范小区房屋承包给荆门**有限公司建设，工程建筑面积为9382.06平方米，工程单价为每平方米600元，合同价款为5629236元；工期半年，工程验收后支付95％的价款，留5％的质保金，期限为1年，期满后1个月内返还。合同签订后，荆门**有限公司安排文**负责施工建设，文**将工程全部口头转包郭**、鲁**、杨**承建，其中，郭**、鲁**、杨**三人合伙承建8708.94平方米，工程价款为5225364元，郭**单独承建673.12平方米，其与文**结算价款为400146元。另外，因工程超红线和基础超深，发包方认可追加工程款13.5万元。郭**等人承建工程后，于2011年12月完工，该工程经验收合格。双方为工程款支付情况产生纠纷。

关于工程款的支付情况。郭**单独承建673.12平方米，其与文**结算价款为400146元，郭**提出4点异议，鉴定结论认为荆门**有限公司管理费4000元和项目部砖瓦款70000元，应由文**退还郭**、鲁**、杨**三人合伙的工程作费用减少处理，对郭**提出异议的质保金、税金未作认定。郭**、鲁**、杨**三人合伙承建8708.94平方米，文**提交鲁**、杨**签字认可的支付工程款为4833769元，郭**提出11点异议，鉴定结论除认定郭**提出协助京**院执行的35000元为支付的塑钢款外，对其他异议未作明确认定。另外，文**认为还向郭**支付工程款9万元，向杨**支付工程款8万元，郭**认可向其支付工程款9万元，但认为向杨**支付的8万元不是工程款，是投资款。2013年11月25日，文**支付鲁**、杨**月湖工程款230000元，2014年1月30日支付郭**工程款10000元。

本院认为

本案争议的焦点是：文后松向郭**等合伙人支付的工程款是多少。

本院认为，荆门**有限公司与荆门市**家岭办事处签订建设工程施工合同后，安排文后松负责施工建设，因此，文后松在施工建设中的行为是职务行为。文后松将建设工程整体交郭**、鲁**、杨**施工，其虽然认为是责任承包，实际上是将工程整体转包，该行为违反了合同法关于承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人禁止性的规定，双方口头转包建设工程的协议应为无效。因郭**等人施工的工程已经完工并经验收合格，根据《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，荆门**有限公司应按文后松与郭**等人约定的工程价款向郭**等人进行支付。郭**、鲁**、杨**三人合伙承建工程，三合伙人其中任何一人领取工程款的，均对合伙组织产生效力。

关于文**向郭**等合伙人支付的工程款是多少，尚欠多少工程款的问题。一、郭**单独承建673.12平方米，其与文**结算价款为400146元，文**认为已支付完毕，郭**提出4点异议：（1）、应退还荆门**有限公司管理费4000元；（2）、应退还项目部砖瓦款70000元；（3）、应退还质保金20000元；（4）、应退还税金25560元。鉴定意见对异议的（1）、（2）项予以认定，认为两项共计74000元应退还郭**、鲁**、杨**三人合伙的工程作费用减少处理，本院予以采纳。鉴定意见对异议的（3）、（4）项未作认定。本院认为，质保金属建设方与承包方的约定，承包方违法将工程整体转包，合同无效，其无向第三方收取质保金的依据，因此，20000元的质保金应予退还郭**；交纳税金25560元，是由易**事处主持达成的协议内容，郭**、杨**签字认可，因此，应予交纳。郭**称该项工程的税金是先交后退，如郭**可证实该工程的税金应退，其可另行主张权利。二、郭**、鲁**、杨**三人合伙承建8708.94平方米，工程价款为5225364元，因工程超红线和基础超深，发包方认可追加工程款13.5万元。文**提交鲁**、杨**签字认可的支付工程款为4833769元，郭**提出11点异议。经鉴定，鉴定机构认为，如果郭**提交的易**事处清算纪要真实，异议第（3）项的电费多列支8626元，郭**个人收取电费1340元应作充减电费支出处理，异议第（4）项的水费多列支1913元；异议第（8）项，文**、郭**各有支付地坪款50000元条据，如为同一笔款项，则是重复记账，如为两笔不同款项，则计算无误；异议第（11）项协助京**院执行的35000元为支付的塑钢款；对其他异议未作认定。本院认为，郭**提交的易**事处清算纪要，本院已作认定，因此，电费支出应减少7286元，水费支出应减少1913元；关于地坪款50000元，根据郭**提交的地坪承包合同，地坪承包价为69671.52元，但原、被告均认可不包含前期彭**施工并领取的地坪款，故对被告支付的地坪款50000元应不予扣减；协助京**院执行的35000元为支付的塑钢款，本院予以确认。郭**提出的其他异议，因无相关证据证实，而且工程款支付情况经合伙人鲁**、杨**签字认可，本院不予采纳。根据上述认定，文**支付的工程款4833769元，应减电费7286元、水费1913元，再减去退还的荆门**有限公司管理费4000元和项目部砖瓦款70000元，实际支付的工程款为4750570元。另外，文**认为还向郭**支付工程款9万元，向杨**支付工程款8万元，郭**认可向其支付工程款9万元，但认为向杨**支付的8万元不是工程款，是投资款。因杨**出具的领款单载明是领取的工程款8万元，故郭**认为杨**领取的是投资款依据不足，本院确认文**支付杨**工程款8万元。2013年11月25日，文**支付鲁**、杨**月湖工程款230000元，2014年1月30日支付郭**工程款10000元，上述款项应予以扣减。

关于文**提出协助京**院执行的35000元应另计算作为支付工程款的意见，因该款项为支付的门窗塑钢款，门窗款已列入支付款中，故本院对文**的意见不予采纳。文**提出还应扣税金35.9万元的意见，因双方并无约定，文**也未提交交纳税金的票据，而且文**、荆门**有限公司也不是代扣税金的主体，故本院对该意见也不予采纳。

关于彭**领取、借支的款项应否认定为工程款支出的问题。郭**提出文后松多支付彭**工资40余万元，但其未提供相关证据证实，而且彭**领取工资及借支的款项经过合伙人鲁建朝、杨**签字认可，该款项应认定为工程款支出，故对郭**提出的异议本院不予采纳。

关于鉴定费的问题，因原、被告双方未建立规范的账目，对工程款的支付情况产生异议，为了查清本案事实，原告申请鉴定支出了50000元鉴定费，该费用系必要的、合理的费用，应由双方共同承担，本院依法酌定原、被告各自承担一半，故被告文后*还应支付原告鉴定费25000元。

综上，郭**单独承建的工程，有20000元未结算；郭**、鲁**、杨**三人合伙承建的工程，工程价款为5225364元，加上追加工程款13.5万元，共计5360364元，文后松实际支付4750570元，加上事后支付郭**10万元、杨**8万元、鲁**、杨**23万元，应有199794元未结算。上述未结算工程款应由荆门**有限公司支付。鲁**、杨**作为合伙人，自愿放弃参与诉讼，并同意诉讼结算的工程款归郭**领取，属处分自己民事权利的行为，郭**可作合伙人主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二款，《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告荆**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郭**工程款199794元；

二、被告荆**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郭**鉴定费25000元；

三、驳回原告郭**的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15323元，由原告郭**负担11492元，被告荆**有限公司负担3831元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省**民法院。上诉人应当在提交上诉状时预交上诉案件受理费。款汇至荆门市中级人民法院，开户行：中国农**慧支行，户名：湖北省**民法院，帐号17570401040008989-1。上诉人在上诉期届满后仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。判决书生效后，当事人如自觉履行的，标的款项汇至荆门市东宝区人民法院，户名：荆门市东宝区人民法院，帐号：42001666053059111666，开户行：中国建**限公司荆门金虾支行。

裁判日期

二〇一五年十二月八日