湖北金**任公司与湖北鑫**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湖北金**任公司（以下简称金**司）为与被上诉人湖北鑫**限公司（以下简称鑫**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2014）鄂黄州民初字第00132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日立案受理后，依法组成由审判员杨*担任审判长，审判员涂建锋、张*参加的合议庭，并于2014年11月13日公开开庭进行审理。上诉人金**司的委托代理人周**、邓**，被上诉人鑫**司的委托代理人易淑敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2009年元月8日，金**司与鑫**司签订一份《黄冈“锦绣家园”建筑安装工程施工合同》，合同约定金**司将其开发的位于黄冈市八一路42号的黄冈锦绣家园房地产开发项目发包给鑫**司承建，合同对项目建筑面积、承包范围、承包方式、工程价款、工程质量等进行了约定，合同工期总日历天数450天，开工日期具体以甲方（即金**司）书面通知乙方（即鑫**司）进场日为开工日，即合同工期起始日，乙方承建的全部工程竣工验收日为合同工期终止日，合同第六条对工程付款方式作了具体规定，工程在签订合同后一周内，甲方退还乙方信誉保证金一百八十万元整；本工程施工至正负零时，凭验收单，甲方退还乙方保证金壹佰伍拾万元整；主体工程5层完工后，由甲方和监理确认后，甲方返还乙方带资承包工程补偿金共计七十万元整（原利息及带资承包工程补偿金共计100万元整，不再另行计息）；甲方工程9层完工后，乙方即可办理进度结算，支付工程进度款70％，主体封顶后，经甲方监理确认后，乙方即可办理进度结算，甲方支付工程进度款80％，如甲方未按上述方式付清工程款，甲方愿以工程房屋（一楼门面除外）抵偿乙方工程款，房屋单价按当时的买卖双方协商拟定，每平方米优惠150元；工程装修过半后，经甲方和监理确认后，甲方向乙方付装修价款50％，甲方未按上述方式付清工程款，甲方愿以工程房屋（除一楼门面外）抵偿乙方工程款，房屋单价按当时市场价双方协商拟定。每平方优惠150元，工程装修完工后，经甲方和监理确认后，甲方向乙方付装修价款80％，甲方未按上述方式付清工程款，甲方愿以工程房屋（除一楼门面外）抵偿乙方工程款，房屋单价按当时买卖双方协商拟定，每平方米优惠150元；竣工验收合格后，三个月内，甲方向乙方付审计完并下浮后的工程价款95％，余款5％工程价款作质量保证金，甲方在壹年内向乙方付清。甲方进场七日前，负责向乙方交施工图纸六套，甲方应按合同约定及时给付工程保证全及工程价款，合同第十三条对违约责任作了约定，甲方书面通知乙方进场开工，自开工通知日乙方不能进场施工的，视为乙方违约，每耽误一天处以每天1000元的违约金，乙方应在日历工期内完工，耽误工期视为乙方违约，并处以每天1000元的违约金，由此造成的一切经济损失全部由乙方承担，甲方未按时、按数返还信誉保证金，每延误一天按欠款额的万分之五计算乙方的损失费，合同还对双方其他权利义务作了约定。2009年2月12日，双方签订了《湖北省建设工程施工合同》，该合同文本的主要条款与2009年元月8日《黄冈“锦绣家园”建筑安装工程施工合同》相一致。2009年5月21日又签订了《黄冈锦绣家园施工补充合同》，合同约定，开工日期定于2009年2月22日为本合同工期起始日，即本工程从2009年2月22日起至2010年5月8日止，乙方承包的全部竣工验收日为合同工期终止日，工期每提前或者延误一天，分别按每天2000元予以奖励和罚款，合同还对双方其他权利义务作了约定。2009年4月6日，鑫**司向金**司发出退场通知，要求金**司完成施工现场内的三通一平及相关设施、房屋拆迁及周边单位的协调工作，以便鑫**司早日进场完工。2009年3月15日，鑫**司向金**司申请于2009年3月18日开工，湖北东**责任公司于2009年4月17日审批同意。2009年4月24日，鑫**司向金**司发出联系函，准备于2009年4月25日放线开工，该联系函由监理公司人员签字。2009年7月10日，鑫**司向金**司发出联系函，请金**司早日下发13轴-24轴商住户型及桩基础桩位施工图纸，确保该工程能顺利正常施工。2009年8月18日，鑫**司向金**司发出工程联系函，请金**司早日下发正式修改图纸，以便工程顺利进行。2009年9月9日，鑫**司向金**司发出关于尽快组织“锦绣家园”综合楼工程图纸会审的联系函，请鑫**司早日下发完整的施工图纸和组织图纸会审工作，确保工程顺利进行。2009年9月12日，双方及湖北中**有限公司、监理公司对该工程图纸进行会审。2009年9月15日，黄冈市**询有限公司审查，该工程图设计文件审查合格。2009年9月23日，该工程的地基基础结构质量经验收合格。2009年11月15日，该工程五层混凝土施工检验质量经验收合格。2009年12月20日，该工程九层混凝土施工检验质量经验收合格。2010年12月8日，该工程十六层混凝土施工检验质量经验收合格。2011年1月20日，该工程竣工验收。在工程施工装修期间，金**司陆续向鑫**司支付相应工程款，按照合同约定付款方式，金**司有相关款项未按期付款。

一审法院认为

原审认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十二条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。本案中，金**司与鑫**司之间签订建设工程合同，金**司将工程发包给鑫**司施工，现金**司主张鑫**司延误工期和逾期竣工应承担违约责任并赔偿经济损失，鑫**司抗辩称金**司未按时提供施工图纸以及未按约定给付工程款，符合双方合同约定以及相关法律规定，金**司该主张依法不予支持。遂判决：驳回金**司的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人金星公司不服原审法院作出的上述判决，提出上诉称：原审认定事实严重错误，适用法律明显不当。1、原审认定因本公司未按时提供施工图纸故驳回本公司的诉讼请求无事实和法律依据。2、原审认定本公司未按合同约定支付工程款，鑫**司工期可以顺延的观点是错误的，事实上本公司已按照约定向鑫**司支付了工程款。3、鑫**司未按合同约定的工期完工应当依合同约定承担相应的违约责任。即使原审支持鑫**司的观点认为本公司有过错，也应根据双方的过错大小计算本公司应承担的责任，原审直接驳回本公司的诉讼请求有误。综上，请求二审予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人鑫发公司在法定期限内未提交书面答辩状，其庭审时称：原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。

二审中上诉人金星公司未提交新的证据。

二审中被上诉人鑫发公司为支持其答辩意见，提交对胡*的调查笔录（复印件）一份，拟证明延误工期的原因是上诉人金星公司本身所造成的。

经庭审质证，金**司对鑫**司提交的证据有异议，认为该笔录属于证人证言，而证人未出庭作证，且对该笔录的真实性有异议。该笔录内容与事实不符，胡*所称的图纸是工程变更过程中的图审图纸，并非开始的施工图纸，胡*也说延误的工期监理公司没有记录。

本院认为

对于上述有异议的证据，本院认为鑫发公司提交的证据系复印件，无法与原件核对，金**司对该证据的真实性有异议，且证人也未出庭作证，故对该份证据不予采信。

本院经审理查明，原审查明的事实属实。

另查明：2009年元月8日，金星公司与鑫**司签订的《黄冈“锦绣家园”建筑安装工程施工合同》中约定承包方式为“全额带资，包工包料”。

还查明：2009年1月23日，金**司向鑫**司提交了黄冈市锦绣家园工程施工蓝图共伍套，其中有一份是市图审办已审的蓝图。

本院认为，双方签订的《黄冈锦绣家园建筑安装工程施工合同》和《黄冈锦绣家园施工补充合同》系双方当事人真实意思的表示，合同的内容符合法律规定，上述合同合法、有效，双方应按合同约定的内容履行各自承担的义务。双方签订的合同已约定“乙方（鑫**司）承包的全部竣工验收日为合同工期终止日，工期每提前或者延误一天，分别按每天2000元予以奖励和罚款”，虽然鑫**司已完成合同约定的工程项目并已竣工验收，但该工程项目延误工期导致逾期竣工，违反了双方签订的上述合同的约定，故鑫**司应按上述合同的约定向金**司支付违约金。鑫**司抗辩称金**司未按约定给付工程款以及未按时提供施工图纸，故可依《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定顺延工期。因《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”，而双方签订的合同已约定由鑫**司全额带资进行施工，故金**司无需另行提供资金，即使金**司未按合同的约定给付工程款，鑫**司也不能以此为由顺延工期。**公司未按合同的约定给付工程款不构成鑫**司的抗辩理由。至于金**司是否未按时提供施工图纸的问题，因原审中金**司已及时向鑫**司提交了经市图审办已审的黄冈市锦绣家园工程施工蓝图，其已履行了及时提供施工图纸的合同义务，故鑫**司应在金**司提供施工蓝图后开工。而鑫**司在等待施工图纸经双方以及湖北中**有限公司进行会审后才开工。对于其逾期开工的事实，鑫**司认为金**司提交的施工蓝图粗糙、不具体，导致设计经常变更，造成停工延误工期。而金**司则认为图纸会审系对施工蓝图进行的局部变更，不影响整体施工，鑫**司应在收到施工蓝图后立即开工。鉴于本案鑫**司在客观上存在逾期开工以致延误工期违反了合同约定，而金**司提供的施工蓝图也确实存在经过会审的环节，现无证据证实施工蓝图经会审后变更属于整体变更还是局部变更以及是否必须经施工图纸会审后才能进行施工，故对于因违约而产生的责任双方均应予以分担，对于违约行为所造成的损害后果合同已规定了违约金的支付方式，本院酌情认定由金**司承担50%的责任，鑫**司承担50%的责任。本案合同约定的违约金为514000元（2000元／天257天（2010年5月8日至2011年1月20日）】，则鑫**司应向金**司支付257000元（514000元50%）违约金。综上，原审认定事实有误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2014）鄂黄州民初字第00132号民事判决；

二、由鑫**司向金**司支付257000元违约金，限鑫**司于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。

三、驳回鑫发公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费32400元，由金**司负担16200元，由鑫发公司负担16200元。二审案件受理费32400元，由金**司负担16200元，由鑫发公司负担16200元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十四日