上诉人湖南中**有限公司与被上诉人唐**建设工程施工合同纠纷民事判决书

审理经过

上诉人湖南中**有限公司（以下简称中**公司）因与被上诉人唐**建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2015）汉民初字第632号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中**公司的委托代理人吴文化，被上诉人唐**及其委托代理人黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2013年，童宗友、杨*、彭*、杜**挂靠中发房产公司，投资进行汉寿紫阳小区工程开发，约定童宗友为该工程的项目部负责人。2013年6月，唐**与刘**拟合伙承包汉寿紫阳小区3号楼建设施工工程，并与童宗友达成建设工程施工协议。2013年6月21日，童宗友出具收据，向刘**、唐**收取紫阳小区工程款押金250000元。2013年7月1日，童宗友以中发房产公司委托代理人身份签名，唐**以湖南锦**责任公司项目负责人身份签名，并加盖中发房产公司公章，双方共同拟定一份以中发房产公司为开发建设单位，湖南锦**责任公司为施工单位的《建设工程施工合同》。合同约定施工方应向开发建设方交纳履约保证金300000元。事后，湖南锦**责任公司未在《建设工程施工合同》签名，也未对合同事宜予以追认。刘**在汉寿紫阳小区3号楼工程施工后不久，与唐**进行合伙结算后退伙，该工程一直由唐**组织施工队伍进行施工直至工程完毕。现唐**认为其承建的紫阳小区3号楼工程已于2014年9月完工，但中发房产公司拒不返还唐**缴纳的250000元履约保证金，给唐**造成了经济损失，遂提起诉讼，要求判令中发房产公司退还履约保证金250000元并按银行贷款利率支付占用保证金期间的利息。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议的焦点在于：一、本案《建设工程施工合同》的效力如何；二、唐**的诉讼请求是否应获支持。关于争议焦**，唐**与中**公司签订的《建设工程施工合同》成立但无效。案外人童宗友持中**公司法定代表人童巨林签名并加盖该公司公章的《建设工程施工合同》与唐**作为委托代理人的湖南锦**责任公司签订合同，约定了相关的权利和义务，唐**按照该合同履行了主要义务，中**公司也予以接受，但湖南锦**责任公司没有在合同上签字盖章，只有唐**在合同上签字。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，双方签订的《建设工程施工合同》已经成立，因湖南锦**责任公司没有在合同上签字盖章，事后也未追认，该合同不对湖南锦**责任公司产生约束力。该合同系唐**冒用其公司的名义签订，故该合同行为产生的法律后果应由行为人唐**承担。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程”的规定，唐**个人不具有承包建筑工程的资质，不能以其个人名义承建建筑工程，其冒用湖南锦**责任公司的名义与中**公司的《建设工程施工合同》违反了法律的强制性规定，属无效合同。关于争议焦点二，本案涉及的250000元履约保证金为唐**所交纳，中**公司应当返还。因案外人童宗友向唐**出具了收取其现金的收条，同时结合《建设工程施工合同》的约定及工程已由唐**施工完毕的情况，可以认定唐**已经向中**公司交纳了履约保证金250000元。对于中**公司辩称唐**没有交纳250000元的履约保证金和没有收取该保证金的主张，不予采信。案外人童宗友的行为构成表见代理，其行为后果应由中**公司承担，中**公司应当返还唐**250000元履约保证金。案外人童宗友持有中**公司法定代表人童巨林签名并加盖公司公章的《建设工程施工合同》并在合同上作为委托代理人签名与他人签订合同的行为，使相对人完全有理由相信其有代理权，符合表见代理的法律特征，所以童宗友从事的与该合同有关的行为应视为中**公司的行为，所产生的法律后果应由中**公司承担。虽然童宗友代表中**公司与唐**签订的《建设工程施工合同》因为唐**一方的原因而导致无效，但不影响童宗友与中**公司之间的代理关系。中**公司出借资质，童宗友与中**公司的表见代理关系仍然存在，只是该合同的无效后果不能由湖南锦**责任公司承担，而应由唐**个人承担。所以，中**公司应当向唐**返还250000元的履约保证金。对于中**公司辩称不应由其承担《建设工程施工合同》无效的相应法律后果的主张不予采纳。唐**要求中**公司按银行贷款利率标准支付上述保证金占用期间利息的诉讼请求无法律依据，不予支持。遂判决：一、湖南中**有限公司返还唐**履约保证金250000元，款限本判决生效后5日内付清；二、驳回唐**要求湖南中**有限公司按银行贷款利率支付履约保证金被占用期间利息的诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取2525元，由湖南中**有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，中**公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，并依法改判驳回唐**要求中**公司向其返还履约保证金250000元的诉讼请求，由唐**承担本案的全部诉讼费用。所持理由是：一、原审判决认定唐**已向中**公司交纳了履约保证金250000元，这一事实认定与客观事实不符，且缺乏充分确凿的证据支持，明显错误。二、即使童宗友收取唐**250000元履约保证金的情况属实，童宗友向唐**收取250000元履约保证金的行为，童宗友与中**公司之间也不构成表见代理，对于童宗友的该行为，其行为后果依法不应由中**公司承担，而应由童宗友个人承担。

为支持其上诉主张，二审期间，中发房产公司向本院提交了该公司与童宗友等人签订的《房地产项目开发管理协议书》1份，拟证明：童宗友等人挂靠中发房产公司对紫阳小区进行开发，挂靠协议签订的时间为2013年8月15日。

被上诉人辩称

唐**答辩称：一、原审判决认定中发房产公司收取唐**履约保证金250000元事实清楚，证据确实充分。1、原审认定童宗友收取唐**履约保证金250000元的行为是履行建设工程施工合同一部分；2、中发房产公司是紫阳小区开发项目权利享有主体和义务承受主体；3、案外人童宗友作为紫阳小区项目前期负责人，其在项目的权利与义务当然随同其股权一并予以流转承担；4、案外人童宗友在紫阳小区前期的全部行为均应视为是中发房产公司的行为；5、案外人童宗友出具的履约保证金收据，系童宗友代表中发房产公司收取履约保证金；6、与唐**相邻承建紫阳小区一号楼的实际施工人曾强要求返还履约保证金的建设工程施工合同纠纷一案，已经得到了两级法院的支持。二、原审法院判令中发房产公司返还原唐**250000元履约保证金适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，唐少富未向本院提交新的证据材料。

经庭审质证，唐**对于中**公司提交的证据材料的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，认为中**公司主张童宗*与该公司成立挂靠关系的时间是2013年8月15日与客观事实不符，因为在2013年7月1日时，唐**所签订的建设工程施工合同上就已加盖了中**公司的公章。本院经审查认为，根据查明的案件情况，唐**在2013年7月1日签订的建设工程施工合同上即加盖有中**公司的公章并有中**公司法人代表童**的签字，故中**公司认为该公司与童宗*成立挂靠关系的时间是2013年8月15日的主张不能成立，对于该证据材料的证明效力本院不予采信。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为中**公司是否应当向唐**返还履约保证金250000元。本案中，唐**为承建紫阳小区3号楼的建设工程，在2013年6月21日即以现金形式向中**公司的代理人童宗友缴纳了履约保证金250000元，童宗友对此出具了收据。唐**所缴纳的履约保证金250000元虽未直接交给中**公司，但从已查明的案件情况来看，童宗友系挂靠中**公司以其名义开发汉寿紫阳小区工程，并被中**公司授权为该工程项目的委托代理人，唐**缴纳履约保证金后，童宗友以中**公司委托代理人身份与唐**签订《建设工程施工合同》，该合同有中**公司法定代表人童巨林签名并加盖该公司公章，并且该合同中约定了唐**所代表的一方向中**公司交纳履约保证金的内容，此后唐**也承建了《建设工程施工合同》所约定的工程并已施工完毕。故中**公司虽主张原审判决认定唐**已向中**公司交纳了履约保证金250000元与客观事实不符，但在唐**已提交了收据证明童宗友已代表中**公司收取了履约保证金250000元的情况下，中**公司并未提供证据证实其主张，因此，对于中**公司的该项上诉主张本院不予支持。童宗友以中**公司委托代理人身份与唐**签订合同并收取履约保证金的行为，使唐**完全有理由相信其具有代理权，符合表见代理的法律特征，因此，童宗友从事的与该合同有关的行为包括收取唐**履约保证金250000元的行为应视为中**公司的行为。现唐**已按照《建设工程施工合同》的约定将本案所涉工程施工完毕，中**公司应当将收取的250000元履约保证金退还给唐**。中**公司认为即使童宗友收取唐**250000元履约保证金的情况属实，也应当由童宗友而不是由中**公司退还的上诉主张不能成立，本院不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由上诉人湖**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十六日