上诉人吉**份有限公司与被上诉人谢*、陈*建设工程施工合同纠纷民事判决书

审理经过

上诉人吉**份有限公司（以下简称吉**司）因与被上诉人谢*、陈*建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2011）澧民初字第1213号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人吉**司的委托代理人王*，被上诉人谢*及其委托代理人杨**，被上诉人陈*到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年10月，陈*与江西豪盛**澧县项目部（下简称豪**司项目部）就澧**新区一期工程的有关玻璃幕墙及钢结构工程施工事宜磋商好后，以吉**司名义于2008年10月28日与豪**司澧县项目部签订了1份“玻璃幕墙施工合同书”，由吉**司承接豪**司项目部开发建设的澧**新区一期工程的玻璃幕墙工程，合同约定：1、工程范围：澧**新区一期工程A＋B栋、C栋、D栋、E栋建筑外立面玻璃幕墙、G＋H栋点支式玻璃幕墙的设计、供料、加工、安装、竣工验收资料等。2、工程单价：玻璃幕墙按幕墙墙面平方计价，每平方米为人民币550元整；点支式玻璃幕墙按幕墙墙面平方计价，每平方米为人民币515元整；该单价为大包干价，不含税。3、工程结算方式：工程完工后以实际完成的面积据实结算。此外，合同还就付款方式、工程用料、双方责任、工期等进行了相关约定。该合同上，陈*作为吉**司的委托代理人与吉**司的法定代表人叶**共同签名，且加盖了吉**司和豪**司项目部的公章。2009年3月28日，陈*又以吉**司的名义与豪**司项目部签订了1份“建筑安装工程承包合同”，合同约定的主要内容为：吉**司承接豪**司澧县项目部开发建设的澧**新区一期工程的A＋B栋钢结构工程、轻钢雨*、E栋轻钢雨*；工程大包干价为320000元（含税）；工程的工期为45天，自2009年3月28日开工至2009年5月15日竣工验收；工程结束验收合格后付足工程款的97%，余款在保修期（二年）满后1个月内付清。该合同加盖了吉**司和豪**司澧县项目部的公章。

2008年5月至2009年6月，豪盛**项目部先后与江西威**限公司（以下简称威**司）签订4份澧**区一期工程建设承包合同（协议），分别将澧**区一期工程A＋B、C、D、E、G＋H栋楼的建筑、装饰、电气、排水工程；澧**区一期工程1#-4#连廊工程等工程交由江西威**限公司。此后，威**司的项目经理吴**将G＋H栋钢结构工程以包工包料的形式转包给陈*施工。

2008年12月25日，陈*与吉**司签订了1份补充协议，该协议的内容为：为了按质按量完成好澧县政府政务中心装修工程，经研究决定，由吉**司派技术人员协助澧县政府政务中心项目进行工程管理，经双方协商，签订补充协议如下：一、由吉**司委派项目经理刘**、施工员涂*及安全员夏*等三人参与工程施工建设，上述人员在工地时间服从澧县政府政务中心项目部的安排；二、由澧县政府政务中心项目部承担吉**司派出人员工资及相关费用，其中项目经理及技术员的月工资为6000元，安全员的月工资为3000元，电话费均为200元每月，上述工资及费用由澧县政府政务中心项目部向吉**司每月结算一次，在工程款中扣回，电话费由陈*直接支付；三、由澧县政府政务中心项目部负责吉**司派出人员在工地的食宿，每月每人报销一次往返长沙的车船费200元。吉**司的法定代表人叶**和陈*在该协议上签字并加盖了吉**司的公章。根据双方的协议，吉**司委派了相关人员到澧县协助陈*进行施工，并设计了工程的施工图纸。2009年3月12日、2009年3月21日、2009年4月9日、陈*以发包方吉**司名义分3次与谢*签订了3份“建设工程承包合同”。2009年3月12日合同约定：1、工程名称：澧**新区一期工程。2、工程地点：湖南澧县。3、承包内容：AB楼层连廊顶钢结构17-22轴交A-E轴。4、建筑安装工程造价：共计人民币255000元整。6、工程开工日期：2009年3月25日。7、工程竣工日期：2009年4月25日（开工日期以正式通知为准）。双方还对工程质量、工程价款和费用的结算依据和付款办法、双方责任等进行了约定。在该合同上，陈*在发包方一栏，谢*在承包方一栏进行了签名。2009年3月21日合同约定：1、工程名称：澧**新区一期工程GH#楼网架工程。2、工程地点：湖南省澧阳新区。3、工程内容：澧阳新区一期工程GH#楼网架工程网架结构的制作、运输与安装。4、承包方式：包工包料。6、工程造价：人民币280000元。合同还对开工竣工日期、工程材料及施工，双方责任，付款方式等进行了相关约定。在该合同上，陈*在发包方一栏，谢*在承包方一栏进行了签名。2009年4月9日合同约定：1、工程名称：澧**新区一期工程GH#楼钢连廊工程。2、工程地点：湖南省澧阳新区。3、工程内容：澧阳新区一期工程GH#楼钢连廊钢架结构的制作、运输与安装。4、承包方式：包工包料。6、工程造价：人民币520000元。合同还对开工竣工日期、工程材料及施工，双方责任，付款方式等进行了约定。在该合同上，陈*在发包方一栏，谢*在承包方一栏进行了签名。上述3份合同签订后，谢*按照合同的约定进行施工。施工完毕后，吉**司对上述工程均进行了竣工验收。2011年1月3日，谢*与陈*进行了工程结算，经结算，上述3项工程价款尚有329000元未支付。

另查明，陈*系澧县澧阳新区一期工程的实际施工人，在澧县澧阳新区一期工程中，陈*是借用吉**公司名义施工。吉粤建**有限公司原名称为“湖南**限公司”，该公司于1998年7月30日登记成立，2010年6月25日变更登记为现在使用的名称。

一审法院认为

原审法院认为，谢*与陈*于2009年签订了3份建设工程承包合同，由陈*以吉**司名义将“澧县澧阳新区一期工程”玻璃幕墙工程中的AB#楼层连廊钢结构、GH#楼网架、GH#楼钢连廊结构工程分包给谢*施工。双方经结算，尚欠谢*工程款329000元未付，这是谢*与陈*均已认可的事实。本案的争议焦点为：一、陈*与谢*的委托代理人杨**诉讼主体是否适格？二、谢*与陈*签订的3份建设工程承包合同是否有效？谢*的工程价款应否支付？三、吉**司与本案诉争的工程是否有关，吉**司是否应该承担民事责任？

关于焦点一，陈*的被告资格问题。在本案立案时，谢*只起诉吉**司，认为陈*是吉**司代理人，是与谢*签订合同的经办人，故请求陈*作为证人作证，证明本案的事实经过。后吉**司诉豪**司澧县项目部、第三人陈*建筑工程施工合同纠纷案，常德**民法院作出（2012）常民一初字第7号民事判决，判决认定陈*系澧县澧阳新区一期工程中玻璃幕墙工程等部分工程的实际施工人，于是谢*申请追加陈*为被告，要求陈*作为工程的实际施工人给付工程款前后并不矛盾。陈*是适格的诉讼主体。至于谢*的委托代理人问题，谢*委托杨**律师为其诉讼代理人，与吉**司诉豪**司澧县项目部、第三人陈*建筑工程施工合同纠纷案中陈*委托杨**为其代理人是二个不同案件，双方当事人亦不同，相互并不冲突。

关于焦点二、陈*不具备从事建筑施工主体资格，以吉粤公司名义分别从豪盛**项目部、威**司项目经理处承接澧**新区一期工程玻璃幕墙工程后，将工程分包给谢*，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”因此，谢*与陈*于2009年签订的3份建设工程承包合同，属无效合同。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。谢*所实际施工的工程已竣工验收且已交付使用，陈*尚欠谢*工程款329000元。陈*对欠款事实予以认可，故谢*请求按照双方约定由陈*支付工程款的诉讼请求符合法律规定。因陈*延期付款，应按中**银行同期同类贷款利率标准支付从应付款之日即2011年1月3日起支付利息。现谢*只要求按中**银行同期同类贷款利率标准支付从2011年1月3日起至2015年4月20日止的逾期利息，是当事人对自己权利的一种处分，应予支持。

关于焦**、不管陈*与谢*签订的澧县澧阳新区一期工程的AB#楼层连廊钢结构工程、还是GH#楼网架、GH#楼钢连廊结构工程，陈*均是以吉**司的名义与其签订，且上述工程施工过程中，其工程开工报审、单位工程开工报告、工程材料设备报审以及质量竣工验收过程中，均盖有吉**司变更登记前湖南**限公司的公章或具有其项目经理刘**的签名。吉**司委派工作人员协助陈*施工，允许陈*在施工过程中用其公司对外签章及按工程标的的3%收取管理费的行为，表明吉**司同意陈*对外代表其公司进行民事经营活动。基于双方的挂靠关系，作为企业法人，吉**司应对陈*的经营活动承担民事责任。

综上，对谢*要求陈*、吉**司支付所欠工程款及逾期付款利息的诉讼请求予以支持。原审法院据此判决：一、陈*于判决生效之日起10日内向谢*支付工程款329000元及逾期利息（逾期利息从2011年1月3日起按中**银行同期同类贷款利率计算至2015年4月20日止）；二、吉粤建**有限公司对上述款项支付承担连带清偿责任。案件受理费7055元，财产保全费3290元，共10345元由陈*、吉粤建**有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，吉**司不服，以原审判决认定事实错误；一审判决采信陈*提供的主张债权成立的证据本身不合法、不真实且相互矛盾；陈*是江西威**限公司的实际施工人，不是吉**司的实际施工人，一审遗漏了案件当事人，应追加威**司为当事人；一审程序违法，即当事人、诉讼代理人参与诉讼不合法和一审只给吉**司举证期限2天等为由，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原判决，改判吉**司不承担责任或发回重审追加江西威**限公司为当事人参加诉讼。

被上诉人辩称

谢*答辩称：吉**司承建“澧**新区一期工程”并成立了工程项目部，由陈*负责施工管理。陈*与谢*签订了3份建设工程承包合同，将“澧**新区一期工程”玻璃幕墙工程中的AB楼层连廊钢结构、GH#楼网架、GH#楼钢连廊结构工程分包给谢*施工。双方经结算，尚欠其工程款329000元未支付。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，吉**司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

陈**辩称：完全赞同谢年答辩观点。陈**辩请求为：驳回上诉，维持原判。

吉**司、谢*、陈*在二审期间均未向本院提交新的证据材料。

本院查明

本院经审查查明的事实除一审认定事实外，另查明，吉**司收到建设方9020000元的工程款后已将其中8500000元支付给了陈*，并由陈*在收到的8500000元工程款中向吉**司支付了相应的管理费。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点为：一、陈*与吉**司的法律关系如何，即陈*是否是吉**司的实际施工人？二、本案是否遗漏了当事人？三、对陈*所承担向谢*支付工程款329000元的责任，吉**司是否应承担连带责任？

关于焦**，从陈*以吉**司名义与豪**司项目部签订“玻璃幕墙施工合同书”和“建筑安装工程承包合同”以及陈*与吉**司签订的“补充协议”约定的内容和吉**司委派相关人员到现场协助陈*进行管理施工，并由吉**司设计了工程的施工图纸的事实，以及吉**司收到建设方9020000元的工程款后，将其中8500000元支付给了陈*，并由陈*在收到的8500000元工程款中向吉**司支付了相应的管理费的情况看，陈*是经吉**司同意以其名义，借其资质，挂靠于吉**司而承包工程的。故陈*与吉**司系挂靠关系。陈*是以吉**司名义承包工程的实际施工人，有吉**司根据与陈*签订补充协议的约定，委派了相关人员到现场协助陈*进行施工和陈*向吉**司委派的人员支付工资的事实为证，故陈*是吉**司涉案工程的实际施工人。

关于焦点二，陈*是经吉**司同意，以其名义，借其资质，挂靠于吉**司与豪**司签订“玻璃幕墙施工合同书”和“建筑安装工程承包合同”而从豪**司处承包玻璃幕墙及钢结构工程的。吉**司与豪**司均是具有相应资质建设施工单位，是平等的民事主体。在陈*、吉**司、豪**司之间所有实施的民事法律行为，均未涉及到威**司。陈*以发包方吉**司名义与谢*签订的“建设工程承包合同”，其承包的内容为：AB楼层连廊顶钢结构17-22轴交A-E轴，GH#楼网架工程网架结构的制作、运输与安装，GH#楼钢连廊钢架结构的制作、运输与安装。豪**司与威**司签订的工程建设承包合同，是豪**司将澧阳新区一期的A＋B、C、D、E、G＋H栋楼工程，1#-4#连廊工程交由威**司承建。威**司将G＋H栋钢结构工程以包工包料的形式转包给陈*施工。而陈*以吉**司的名义分包给谢*的工程，并没有陈*从威**司分包G＋H栋钢结构工程。即在陈*、威**司、豪**司之间所实施的民事法律行为，均未涉及到谢*。在陈*、吉**司、豪**司以及谢*之间发生的民事法律行为与陈*、威**司、豪**司之间所发生的民事法律行为是两个不同的民事法律关系。故吉**司上诉所提“一审遗漏了案件当事人，应追加威**司为当事人”的理由不能成立。

关于焦**，陈*不具备从事建筑施工主体资格，而以吉**司名义从豪盛公司处承接工程后，将工程分包给谢*，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定。吉**司虽不是工程实际承包人，但吉**司收取工程管理费后，允许不具备施工资质的个人以其名义承接工程，其行为应认定为吉**司出借资质给陈*，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的规定。谢*所实际施工的工程已竣工验收且已交付使用，陈*对尚欠谢*工程款329000元的事实予以认可。由于吉**司未对工程实施有效管理，实际承包人陈*未将工程款支付给实际施工人谢*，造成谢*损失，吉**司应承担相应的责任，原审法院判决其承担连带责任，并无不当。

综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。吉**司上诉所提上诉理由，经查均不能成立，其上诉请求，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7055元，由上诉人吉**份有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十八日