上诉人刘**与被上诉人李**、常德三**有限公司、原审第三人金华市之江房**公司、浙江**限公司、汪**建设工程施工合同纠纷民事判决书

审理经过

上诉人刘**与被上诉人李**、常德三**有限公司（以下简称三**司）、原审第三人金华市之江房**公司（以下简称金**公司）、浙江**限公司（以下简称浙**公司）、汪**建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2013）武民重字第1553号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘**的委托代理人李**、官双清，被上诉人李**及其委托代理人文会军、三**司的委托代理人张**、原审第三人金**公司的委托代理人张**、原审第三人浙**公司、汪**的共同委托代理人樊**、王*均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，1、2007年1月31日，湖南省**民法院（甲方）就出让甲方现有院落等有关事项，与三**司（乙方）签订了《协议书》一份。协议约定：甲方拟将其座落在常德市武陵区朗州北路130号占地约12亩、地面附着物10800平方米的院落出让给乙方，乙方必须于本协议签订后的七天内，将7000000元预付款汇入甲方指定的账户，乙方所交纳的预付款可抵作其在参与竞买上述院落时应向有关部门交纳的保证金，在出让上述院落的法定程序终结前，乙方可以放弃购买上述院落的权利等。2007年11月15日，刘**与三**司的法定代表人施马成签订了《关于合作开发建设常德**民法院项目的协议书》，按照该协议，刘**成为该项目合伙人（其占51%的股份）及该项目部的项目经理。2007年11月19日，常**司以发包人（甲方）的名义，与承包人（乙方）湖南华**任公司，就甲方开发建设常德**民法院新办公区宿舍大楼建筑工程施工承包意向事宜，签订了《常德**民法院新办公区商住楼建设工程施工承包意向书》，其中第七条约定：“1、乙方向甲方交纳工程信誉保证金共计人民币4000000元。2、乙方保证在本意向书口头协议后2个工作日内，须向甲方预缴2000000元工程信誉保证金。甲方在收到乙方该款后15个工作日，与乙方签订本协议书”，从而取得了湖南华**任公司项目经理李**的信任。根据刘**的要求，李**于2008年1月11日通过银行汇款100万元至三**司法定代表人施马成的银行账户上，三**司收到该工程信誉保证金后，向李**出具了盖有该公司财务印鉴的收据。2008年2月22日，三**司报名参与了常德**民法院新院落土地出让挂牌开发的竞拍，但因无资金竞拍而弃权，并且其未将弃权的事告诉李**，也未将所收工程信誉保证金退还给李**。2008年9月18日，三**司与湖南兴**限公司签订了《常德**民法院新办公区商住楼建筑工程施工承包意向书》，三**司收取了工程信誉保证金300万元，其中李**出资200万元（其中本案100万元，另案汇款100万元）、案外人王**出资100万元；2008年9月22日刘**在三**司所出具的收据上背书：“此款已转换为三**司与兴**司2008922签订意向书中约定的工程保证金”。但李**、案外人王**以及其所在的湖南兴**限公司均未拿到该工程。为此，李**曾通过多种途径向三**司法定代表人施马成及刘**提出返还工程信誉保证金。刘**在被常德市公安局武陵分局羁押期间，于2009年5月书面承诺分期向李**返还所收工程信誉保证金100万元，并自收款之日起按月息2.5%付息，现刘**并未按还款计划向李**偿还分文工程信誉保证金。经追偿，2009年12月7日，三**司法定代表人施马成向李**、案外人王**承诺，在2010年12月还清300万元资金及利息；但逾期后三**司亦未按承诺偿还该款。2011年1月29日，三**司向李**偿还40万元。2011年3月13日，三**司法定代表人施马成向李**及王**共同出具了还款《承诺书》，其内容为：“原于2009年12月7日承诺给王**和李**，应在2010年12月30日前还清的叁佰万元资金及利息（利息按刘**在2009年5月承诺给王**、李**的利率代为一并结算）归还，现经与王**、李**协商后，本人承诺于2011年6月30日前还清本金及利息”。同日，施马成在该《承诺书》上还用文字补充：“说明：其中贰佰万元资金是刘**自己本人收的，现本人代她偿还！”。但三**司仍未按承诺履行还款义务。为维护自己的合法权益，李**遂诉至法院，请求：1、判令常德三**司向李**返还工程信誉保证金100万元，同时承担利息和损失；2、判令刘**对前项诉请承担连带责任；3、判令二被告承担本案诉讼费、保全费、执行费及其他费用。

一审法院认为

原审法院认为，原审法院认为，本案的焦点为：本案应当如何定性？本案当事人主体是否适格？关于本案是否超过诉讼时效以及是否适用“先刑后民”原则？三**司、刘**是否应当赔偿李**的经济损失？（一）关于本案如何定性？本案中，李**作为湖南华**任公司和湖南兴**限公司项目承包人，向三**司交款的目的是为了承包常德**民法院新办公区建设工程，交款的依据为三**司分别与湖南华**任公司、湖南兴**限公司所签订的二份《建筑施工承包意向书》中关于缴纳工程信誉保证金的约定，所缴纳100万元款项的性质也明确为工程信誉保证金，其在本案中的诉讼请求也是要求三**司返还自己所缴纳的工程信誉保证金。因此，本案的性质系建设工程施工合同纠纷。（二）关于本案当事人主体是否适格？1、李**虽然未与三**司签订《建筑施工承包意向书》，但其系该承包意向书所涉工程信誉保证金的实际出资人，收款人三**司出具的收据上也已注明“交款单位李**”，而且承包意向书的乙方湖南华**任公司、湖南兴**限公司已出具书面《证明》证实三**司所收300万元工程信誉保证金的出资人是其项目承包人李**、王**，而不是本公司，因此本案适格的原告是李**个人而不是签约公司（乙方）。2、三**司既是《建筑施工承包意向书》的签约人（甲方），又是本案所涉工程信誉保证金的实际收款人，其与本案的处理结果有直接利害关系，是本案适格的被告。刘**与三**司签订合作开发协议后，是三**司的合伙经营人，按照《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，应当对其他合伙人的合伙债务承担连带清偿责任，也是本案适格的被告。3、李**在举证期限内，未向本院提交三**司转移公司资产的有效证据，其追加第三人的申请没有事实依据，第三人金华之江房**公司、汪**、浙**公司与本案的处理没有直接因果关系，不是本案适格的诉讼主体。（三）关于本案是否超过诉讼时效以及是否适用“先刑后民”原则？1、根据李**的举证和三**司、刘**的当庭陈述，李**在发现三**司不具有常德**民法院商居楼建设工程承包资格后，一直通过各种途径主张权利，其在本案中对三**司、刘**的起诉没有超过诉讼时效。2、刘**辩称所指的刑事案件犯罪嫌疑人系三**司法定代表人施马成，而本案第一被告是三**司，且常德市武陵区人民检察院对刘**已作出不予起诉的处理，因此无论施马成是否构成犯罪、应当受到何种刑事处罚，对本案的处理结果均无实质性的影响。（四）三**司、刘**是否应当赔偿李**的经济损失？三**司放弃竞标后，不具备开发建设常德**民法院商居楼的主体资格，其与湖南华**任公司、湖南**限公司分别签订的承包意向书不具有法律效力，其收取并占有李**缴纳的工程信誉保证金没有合法依据，依法应当按照对李**的承诺将所收保证金及利息返还给李**。刘**是三**司建设项目的合伙经营人，依法应当对上述款项承担连带清偿责任。对李**要求三**司返还保证金100万元、按照约定月利率2.5%支付利息（李**已从三**司处收取40万元可从利息中抵减）以及刘**承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。李**的其他诉讼请求，因其未提交相关证据佐证，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、在本判决生效后十日内，常德三丰**限公司向李**返还工程信誉保证金100万元，并自2008年1月11日起至付清保证金之日止，按照2.5%的约定月利率向李**支付利息（李**已从常德三丰**限公司处领取40万元可从利息中抵减）；二、刘**对上述应付款本息承担连带清偿责任；三、驳回李**的其他诉讼请求。诉讼费13800元、财产保全费5000元，共计18800元，由李**负担5000元、常德三丰**限公司、刘**共同负担13800元。

上诉人诉称

判决后，刘**不服原审判决，向本院提出上诉，认为：1、刘**不应对本案所涉的100万元承担连带清偿责任，主要理由有：①、发包工程的是三**司，而不是刘**；②、收取100万元的是三**司，也不是刘**；③、李**于2008年、2010年先后两次以民间借贷起诉三**司，说明李**自己清楚三**司才是本案所涉100万元的收款人、用款人和偿还此款的债务人；④、三**司自始至终承认本案所涉债务，并承诺偿还；2、刘**只与施马成个人合作，未与三**司合伙，刘**与施马成于2007年11月15日签订的协议主体是两个自然人，不是三**司，协议界定双方的关系是合作，不是合伙，并且刘**的身份是投资人，不是合伙人。3、李**对刘**的起诉已经超过诉讼时效。请求撤销原判，改判刘**不承担连带责任。

二审期间，为支持其上诉主张，刘**向本院提交施**的《讯问笔录》1份，拟证明本案所涉的100万元的收款人是三**司而不是刘**。

被上诉人辩称

三**司答辩称：1、《关于合作开发常德**民法院项目的协议书》是刘**与施**个人之间的合伙行为；2、刘**收取李**的保证金是刘**的单独行为，与施**、三**司无关；3、刘**收取李**的信誉保证金非三**司的往来，更不是三**司的收入，而是作为自己的出资，凑足1200万元入股款的行为；4、刘**收取他人款项的行为应自己对相对人负责。请求撤销原判，驳回刘**的上诉请求，改判三**司不承担责任。

金**公司述称：原审判决金**公司不承担责任是正确的，李**在原审中起诉该公司没有事实和法律依据。

浙**公司和汪**共同述称：原审判判决浙**公司和汪**不承担责任是正确的。请求维持原判。

二审期间，李**、三**司、金**公司、浙**公司、汪**均未向本院提交证据材料。

经庭审质证，李**对刘**提交的证据质证后认为：该笔录是复印件，不具有真实性，且与施马成之前的陈述矛盾，与本案没有关联性。三**司对该证据质证后认为：真实性无异议，但这份证据是施马成在诈骗案卷中的证据，但该案现在没有结案，不应在民事案件中作为证据使用，并且施马成的说法存在矛盾，施马成是直接的合伙人，是利害关系人。金**公司、浙**公司、汪**对该证据未发表质证意见。

本院认为

本院对刘**提交的施**的《讯问笔录》审核后认为：施**在该笔录中仅陈述三**司应偿还多少钱，未涉及本案的100万元由谁收取的事实，本院不予采信。

本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

另查明，2007年11月15日，三**司的法定代表人施马成（甲方）与刘**（乙方）签订的《关于合作开发建设常德**民法院项目的协议书》第二条约定：“甲方就本项目前期已经投资人民币柒佰万元，因发生的时间较长，由此产生了相关的管理及财务费用，该费用现折合为人民币伍佰万元，则甲方截至本协议签订之日前对本项目的投资款为合计人民币贰佰万元。”第五条约定：“甲乙双方在签订本协议后，乙方以投资人的身份进入三**司，与甲方共同经营管理本项目。……”第六条约定：“本协议签订前，三**司就本项目与有关单位个人签订的合同，对双方具有法律约束力，相关合同所确定的义务，由甲乙双方共同承担。……”2009年5月18日，刘**在被公安机关羁押期间承诺：“2008年1月11日我经办的常德**民法院新办公区宿舍大楼工程项目，已收取的李**100万元保证金（此款我经手打入施马成卡上），我负连带责任，负责向施马成追讨偿还。”

再查明，2013年7月8日，常德市武陵区人民检察院作出湘常武检刑不诉（2013）51号不起诉决定书，决定对刘**不起诉。2014年12月16日，常德市人民检察院作出常检控申**复决（2014）5号刑事申诉复查决定书，维持了常德市武陵区人民检察院作出湘常武检刑不诉（2013）51号不起诉决定书。

本院认为，因三**司未在法定期限内向本院提起上诉，其请求在本案中不承担责任本院不予审理，故本案争议焦点为：1、刘**是否应对三**司偿还李**的100万元本息承担连带责任？2、李**对刘**的起诉是否超过诉讼时效？

关于争议焦**，2007年11月15日三**司的法定代表人施马成与刘**签订的《关于合作开发建设常德**民法院项目的协议书》第二条的约定，甲方的出资系三**司的资产，该协议第五条约定刘**是以投资人身份进入三**司，并且第六条约定刘**受三**司在该协议签订前与他人就常德**民法院建设项目签订的协议的约束，因此应认定三**司的法定代表人施马成在该协议上签字的行为是其履行职务行为，故应认定刘**与三**司双方约定合伙建设常德**民法院项目。本案中，李**为了承包常德**民法院工程项目而按照刘**的要求将100万元工程保证金转入施马成的账户上，三**司给李**出具了收条。现三**司放弃常德**民法院工程项目的竞标，不具备开发该项目的资格，其收取并占有本案诉争款项没有合法依据，且刘**及三**司的法定代表人施马成亦均承诺返还该款并按月利率2.5%的标准支付自2008年1月11日起至付清之日的利息。故三**司与刘**均有返还该款的义务。因该100万元工程保证金是由三**司出具收据收取，故三**司负责返还该100万元工程保证金的本息，刘**应对三**司返还的100万元工程保证金的本息承担连带责任。上诉人刘**认为本案诉争的100万元不是其收取、其未与三**司合伙而不应承担连带责任不符合事实及法律规定，本院不予支持。

关于争议焦**，《最**法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第九条规定：“被害人请求保护其民事权利的诉讼时效在公安机关、检察机关查处经济犯罪嫌疑期间中断。如果公安机关决定撤销涉嫌经济犯罪案件或者检察机关决定不起诉的，诉讼时效从撤销案件或决定不起诉之次日起重新计算。”2013年7月8日，常德市武陵区人民检察院决定对刘**不起诉，因此李**向刘**追讨其交纳的100万元及其利息的诉讼时效应从2013年7月9日重新计算，而李**于2013年10月25日向法院提起诉讼显然没有超过诉讼时效，故刘**上诉认为李**对其起诉已超过诉讼时效不符合事实及法律规定，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理得当，上诉人刘**的上诉主张没有事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费13800元，由刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十五日