原告肖某某与被告宋某某、唐某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告肖某某与被告宋某某、唐某某建设工程施工合同纠纷一案，原告于2013年6月23日向本院提起诉讼。本院受理后依法由审判员杨**担任审判长与审判员郑*、人民陪审员谭**组成合议庭，于2013年7月24日，2013年10月24日二次公开开庭进行了审理。代理书记员陈**担任记录。原告肖某某及其委托代理人文闻与被告宋某某、唐某某均到庭参加了诉讼。庭后原告肖某某与被告宋某某、唐某某于2013年10月24日申请庭外和解，和解期限六个月，但双方未达成一致意见。因案情复杂，双方争议较大，本案于2014年5月4日延长审限6个月。本案现已审理终结。

原告诉称

原告肖某某诉称：被告宋某某、唐某某以挂靠的方式共同承建中联重科特力液压厂实验室土方开挖工程。2011年7月，经汪*介绍，二被告将土方运输工程分包给原告，但没有与原告签订书面合同，双方口头约定土方运输按每车100-200元计价，工程款累计3万元左右结一次账。工程完工并经口头结算后，原告向二被告催讨尚欠的工程款33300元，被告唐某某却声称工程款已经结清，并从其聘请的财务人员周**拿出一张以原告名义出具的33300元的收条。原告称从未收到过该款，更没有出具该份收条，后经鉴定机构对该收条进行笔迹鉴定：收条上的“肖某某”书写并非肖某某本人笔迹，原告特依法起诉，要求判令：一、二被告共同向原告支付尚欠的工程款33300元及利息4182.48元（暂计算到起诉时止）；二、由二被告承担本案鉴定费、诉讼费。

原告肖某某为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：

常德市鼎城区公安局灌溪派出所对肖某某的询问笔录二份、对宋某某、唐某某、周*的询问笔录各一份，欲证明原告肖某某已经为被告进行了土方挖掘工作，并且已经完成该项工作的事实，原告每领一笔工程款都会出具收条，二被告应向原告支付尚欠的33300元工程款；

常德**定中心《关于肖某某文字鉴定检验报告书》一份以及以肖某某名义出具的33300元收条一份，欲证明该33300元收条并非肖某某本人出具；

肖某某与汪*的电话录音摘要一份，肖某某的电话清单一份以及汪*交易凭证一份，欲证明号码18873633333的客户为汪*，经汪*介绍，二被告将土方运输工程分包给原告，笔迹鉴定是二被告要求的，且鉴定之前，二被告作出过“鉴定结论出来之后，如果不是肖某某出具的收条，二被告立即支付工程款及鉴定费用”承诺的事实；

证人卢**当庭证言，欲证明二被告做出过“鉴定结论出来后，如果不是肖某某出具的收条，二被告立即支付工程款及鉴定费用”承诺的事实；

常德**定中心出具的证明，欲证明肖某某进行笔迹鉴定支出的鉴定费用为1500元。

被告辩称

被告宋某某辩称：原告所述不属实，原、被告双方3万元结账一次，如果被告未向原告支付第一笔工程款33300元，原告后来不可能再进行施工。这笔钱被告已经支付给原告了，收条是否是原告本人书写的被告不清楚，但是收条是原告当面给被告财务人员周*的。原告并非每次都是本人拿钱，收条也并非全由原告自己书写的，原告出具的收条有别人代写的。33300元被告是分两次给原告的，第一次24000元是由汤*给的，当时原告并没有出具收条，后来由周*又给了原告9300元，原告才出具的收条。

被告宋某某为支持其辩解主张，在举证期限内向本院提交了证人高**、汤*的当庭证言，欲证明33300元的收条是由原告出具的，是周*、汤*给原告33300元之后，原告当面给周*的。

被告唐某某在举证期限内未提交答辩意见，亦未提交证据。

根据庭审的举证、质证，本院认证如下：

对原告提交的证据1，二被告质证认为，对证据的真实性有异议，二被告没有诈骗的行为，二被告根本不欠原告的钱了。对派出所对二被告的询问笔录，没有异议。二被告与原告之间没有直接联系，都是周*与原告联系的。对于周*的询问笔录中周*所叙述的“所有土方工程均由原告实施”不属实。2011年11月份结总账的时候，肖某某出具的收条周*不是交给被告宋某某的。本院认为，该证据来源于常德市鼎城区公安局灌溪派出所依职权形成的笔录，该笔录与客观事实相符，本院予以认定。对原告提交的证据2，二被告质证认为，周*把收条拿来，二被告见收条就给钱，有的时候二被告是先给钱，再拿收条。本院认为二被告并未对该证据提出实质性的异议，该司法鉴定意见真实合法有效，故本院对证据2予以认定。对原告提交的证据3，二被告质证认为，该电话录音与本案无关联性。钱是二被告给周*的，原、被告没有签书面合同，被告给钱给原告，原告向被告出具收条，至于收条是谁出具的二被告不管。本院认为肖某某与汪*的电话录音并未直接证明二被告做出过“鉴定结论出来后，如果不是肖某某出具的收条，二被告立即支付工程款及鉴定费用”承诺的事实，且被告对关联性提出异议，故本院对证据3不予认定。对原告提交的证据4，被告宋某某对该证据的真实性有异议，认为其未提出对该笔迹进行鉴定，未向原告作出任何承诺，被告唐某某未提出质证意见。本院认为证人卢**并未直接证明二被告做出过“鉴定结论出来后，如果不是肖某某出具的收条，二被告立即支付工程款及鉴定费用”承诺的事实，且被告对该证据的真实性有异议，故本院对该证据不予认定。对原告提交的证据5，二被告对该证据的真实性、合法性关联性均有异议，认为该证据与本案无关，证明目的与本案无关；本院认为，该证据非正规发票，其形式要件不符合国家法律规定，且被告提出异议，故本院不予认定。

对被告宋某某提交的证据证人高**、汤*的当庭证言，原告对证人高**的证言真实性、关联性有异议，高**并未看到本案的收条，本案案外人周*给原告的付款时，不可能原告事先写好收条，然后再交给周*，这不符合一般交易规则。对证人汤*的证言，汤*并未看到条子就是本案争议的33300元的条子，汤*也并未看到条子是原告当时出具的还是事先准备好的，因此，两位证人出庭并未达到证明目的。被告唐某某对该证据未发表质证意见。本院认为，二位证人与二被告系朋友关系，证人高**、汤*并未看到原告向周*出具本案33300元的收条，对收条内容不清楚，对周*是否代二被告给付原告33300元也未当场看到，与本案缺乏关联性，故本院对该证据不予认定。

本院查明

根据本院对证据的认定以及原、被告的当庭陈述，本院认定如下案件事实：

2011年7月，被告宋某某、唐某某共同出资并挂靠在湘沅建筑公司名下，并以被告宋某某个人名义承包了中联**压厂实验室土方开挖工程。后经汪亮介绍，二被告将土方运输工程分包给原告，但没有与原告签订书面合同。同时，二被告聘请周*负责管理账目。工程完工后，原、被告进行结算时，因有部分账目对不上数，被告便将原告出具的收条给原告。原告经检查发现有张2011年7月19日署名肖某某出具的33300元收条非原告亲笔签名，遂与二被告发生纠纷。经协商不能解决，原告遂于2012年12月1日以有人诈骗其钱财为由向常德市鼎城区公安局灌溪派出所报案。常德市鼎城区公安局灌溪派出所询问了宋某某、唐某某、周*，三人均陈述33300元，其中24000元是汤*先给原告的，其余的9300元是周*后来给原告的。

本院认为

本院认为：本案的争执焦点二被告是否拖欠原告工程款33300元？原告承包二被告的土方运输工程，二被告应按约定支付工程款。2011年7月19日署名肖某某出具的33300元收条，经常德市**中心鉴定非原告肖某某本人笔迹，该收条不是肖某某本人出具。二被告所提交证据未能证实二被告已向原告支付了该33300元工程款，二被告应承担举证不能的法律后果。故对原告要求判令二被告共同向原告支付尚欠工程款33300元的诉讼请求，本院予以支持。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条之规定“利息从应付工程价款之日计付”。对原告要求判令二被告共同向原告支付利息4182.48元（按银行同期贷款利率暂计算到起诉时止）的诉讼请求，本院予以支持。因鉴定费非正规票据，本院不予认定，故对原告要求二被告承担鉴定费的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

被告宋某某、唐某某于本判决生效之日起三十日内共同偿还原告肖某某工程款33300元，并从2011年11月30日起至偿还完毕之日止按人民银行同期贷款利率计付利息。

如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费737元，由被告宋某某、唐某某共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。

裁判日期

二〇一五年五月十五日