湖南佳**限公司与常德市**发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告湖**有限公司（以下简称佳**司）与被告常德市**发有限公司（以下简称兴**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月31日依法受理后，由审判员宋**担任审判长，与审判员王**、人民陪审员郭**组成合议庭，代理书记员罗*担任庭审记录，先后于2014年12月22日、2015年6月24日、8月18日、9月6日四次公开开庭进行了审理。原告佳**司的委托代理人赵**、伍**，被告兴**公司的法定代表人高启典及其委托代理人李**到庭参加诉讼。2013年12月5日，原、被告申请对所涉工程造价进行审核定案，至2015年5月26日完成。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2010年5月至2011年4月期间，原告与被告先后签订了系列建设工程施工承包合同，合同约定：由原告以土建、水电总承包的方式，承建被告开发的宏泽佳园一、二期工程（含地下车库等），并就工程款支付、结算、工期、质量、违约责任等作出约定。合同签订后，原告按约履行合同义务，至起诉时一期工程已竣工验收且实际使用，二期工程仅剩一栋少量工程未完工。但被告未按约支付工程款，且自2012年5月出现资金链断裂，将原告承建的宏泽佳园小区在建商品房及商业门面抵押借款，经营状况严重恶化。故向法院起诉，请求判令被告支付工程款4222.92258万元、违约金为506.64万元。后原告书面申请增加诉讼请求：一、对欠付工程款享有优先受偿权；二、将宏泽佳园3-1#地下室及主体漏项工程、内保温工程审定金额共计288.6254万元纳入工程款结算范围。

为支持其诉讼主张，原告佳**司向本院递交了如下证据：

第一组，①企业法人营业执照；②企业注册登记资料；③法定代表人身份证明各1份。拟证实原告的主体资格。

第二组，①《建设工程施工总承包合同》；②《建设工程施工承包合同》；③《建设工程施工承包补充协议书》；④《墙漆施工承包合同》。拟证实：原、被告签订了一、二期施工总承包合同，二期签订了补充协议；佳美公司承包范围，部分工程由甲方自行施工，后乙方带代为施工；对竣工验收程序、结算方式、违约责任的相关约定；墙漆由佳美公司代为施工及垫付的相关条款。

第三组，①宏泽佳园一期工程预验收签到表；②宏泽佳园一期工程施工质量验收申请报告；③单位（子单位）工程质量验收记录表5份；④宏泽佳园一期工程预验收、分户验收签到表；⑤竣工验收人员签到表3份；⑥钢筋隐蔽签收统计表；⑦《整改通知》、致兴广**司的《通知》、《关于“宏泽佳园一期工程”竣工验收存在的问题需整改的回复函》；⑧二期工程主体部分工程质量验收签到表、主体工程质量验收记录。拟证实：一期工程竣工验收情况，2012年12月1日预验收，2012年12月8日原告申请验收，2013年7月23日正式验收，且于2013年8月19日整改完毕；二期工程竣工验收情况：2013年2月22日验收完毕。

第四组，①《2012年10月31日-2014年12月20日交房缴款明细》；②《各楼栋实际使用统计表》；③1-3#1006户主姜**装修押金的《收据》及缴纳维修基金的《现金交款单》；④3-5#603户主余**、1-2#1905户主杨**装修管理服务费、物业费、装修押金、供水加压等费用的《收据》共6份；⑤1-1#、1-2#、3-1#、3-2#、3-3#部分户主的《房屋使用说明书》、《住宅质量保证书》复印件5套。拟证实：宏泽佳园一期于2012年10月31日全部交付使用；二期于2014年5月前全部交付使用。

第五组，①宏泽佳园一、二期工程款审定金额汇总表；②宏泽佳园一、二期工程款拨款明细；③佳美公司垫付款凭证七份；④后期抵付房款金额。拟证实：宏泽佳园一、二期应付审定价款总额、已付款金额、以房抵付金额、原告垫付金额及欠工程款金额。

第六组，原、被告签订的1-2A、1-2B《建设工程施工承包补充协议书》各1份。拟证实原、被告就1-2A、1-2B两项工程合同约定的人工工资等内容是一致的。

第七组，宏泽佳园3-1#内保温的《工程造价审核定案表》、宏泽佳园3-1#地下室及主体漏项增补项目的《工程造价审核定案表》各1份。拟证明3-1#工程增加工程款288.6254万元。

第八组，2014年5月16日洪云军出具的领条一份。拟证实，该领条原件在洪云军处，被告兴广龙公司以复印件记账，该笔款项未实际支付的事实。

第九组，①金额为50万元的《费用报销单》、《建筑业统一代开发票》、洪**出具的领条各1份；②金额为80万元的《费用报销单》、《建筑业统一代开发票》各1份。拟证实兴**公司财务凭证中，2笔工程款均没有转账凭证，第2笔没有领款人的领条，工程款均未支付的事实。

被告辩称

被告兴**公司辩称：一、原告诉请金额不属实，工程总造价为23920.888924万元，已付工程款（含垫付款、以房抵工程款）为21850.9329万元，余款为2069.965024万元，以双方财务对账金额为准；二、对原告主张的违约金不认可，原告在施工过程中未按约定时间、标准完成工程建设，现仍有合同附随义务未履行完毕，违约责任应相抵；三、因原告未要求解除合同，应当对施工合同约定范围内的未完工部分继续施工，并履行后续义务，且工程至今未验收，是否应当支付工程款应依据法律规定；四、按照合同约定，全部支付工程款的条件不成熟，应按合同约定比例支付；五、原告主张的工程款优先受偿权依法律规定裁判；六、原告要求支付工程款应补开尚欠被告的建安发票，并将施工期间被告代付的水电费支付给被告或从工程款中抵扣。

为支持其辩解主张，被告兴**公司向本院递交了如下证据：

第一组，①宏泽佳园（工程款）汇总表；②工程款明细表（2014年12月18日止）；③《工程造价审核定案表》12份。拟证实被告应向原告支付工程款总额、已付工程款、欠付工程款、原告欠被告的建安发票金额、原告拖欠施工期间水电费等事实。

第二组，开工通知、关于申请宏泽佳园后期工程开工的报告、工程开工／复工报审表、宏泽佳园建筑面积清单、施工进度表4份、施工日志、施工形象进度图12份。拟证实开工及完工时间，原告未按照约定的时间完工，有违约行为。

第三组，①工程联系单；②工作联系函；③整改通知函；④《房屋分户验收工程质量问题登记表》；⑤建设单位竣工验收报告。拟证实原告未履行合同附随义务。

第四组，①进账单；②罗**出具的领条2份；③《税务机关代开统一发票》2张。拟证实被告向原告支付1-2B工程款2259516元，由罗**领取并开具了建安税发票的事实。

第五组，2014年3月29日洪云军出具的领条1份。拟证实该笔工程款已实际支付，但被告财务未计入已付款，应当计入的事实。

第六组，①金额为50万元的《费用报销单》、《建筑业统一代开发票》、洪**出具的领条各1份；②金额为80万元的《费用报销单》、《建筑业统一代开发票》各1份。拟证实2笔款项已实际支付的事实。

为查明本案事实，本院依职权调取了以下证据：

第一组，向中**司调取：①《工程造价审核定案表》（2-2#、2-3#）；②《工程造价审核定案表》（1-2A#）；③《工程造价审核定案表》（3-4#）；④宏泽佳园一、二期涂料各栋工程量表、宏泽佳园地下室外墙耐水腻子工程量表；⑤对中**司业务员陈*的《询问笔录》及其身份证复印件。证实原、被告争议工程造价的审定金额及审定金额包含的施工范围。

第二组，向鼎城区**营有限公司（以下简称鼎**资公司）调取：①关于请求收购宏泽佳园商品房的报告4份；②《关于支付宏泽佳园购房款的函》及进账单（回单）6套。向鼎城**办公室（以下简称鼎城区城市办）调取：③《申请解除德**公司抵押房的报告》及《宏泽佳园第一批解冻抵押房源申请表》。④对杨*的《调查笔录》1份。⑤对周**的《调查笔录》1份，佳美公司向周**付款电子回单复印件4份。证实付湖南德**有限公司（以下简称德**公司）100万工程款来源情况。

第三组，向罗*调取：①对罗*的《询问笔录》及其身份证复印件各1份；②《电线电缆供货协议》；③《各队电线最后结算一览表》；④《防盗门合同》。证实电线电缆款支付情况。

第四组，向鼎城区公安局经侦大队调取：①《委托书》、《聘书》、《“宏泽佳园”工程目标管理授权承包协议书》、《宏泽佳园项目部各股东名单》、《“宏泽佳园”项目股东会议决议》各1份；②罗**出具的《承诺书》；③兴**公司出具的《承诺书》。证实周**、罗**的身份及兴**公司对宏泽佳园1-2B工程结算的承诺情况。

第五组，向洪**调取：①《宏泽佳园二期2-2#、2-3#施工承包补充合同》1份；②对洪**的《接待笔录》1份及其身份证复印件。证实宏泽佳园2-2#、2-3#的施工情况及工程款支付情况；

第六组，对周**的《调查笔录》1份。证实周**的身份及宏泽佳园2-2#、2-3#的施工情况。

第七组，对鼎城区城市办副主任滕**的《调查笔录》1份、向鼎城区城市办调取的《关于宏泽佳园项目相关遗留问题的会议备忘录》。证实宏泽佳园二期完工交钥匙及原、被告对工程预验收、延期交房违约责任的约定等事实。

第八组，佳**司出具的《关于放弃对宏泽佳园承建项目工程款优先受偿权的决定书》。证实佳**司放弃部分工程款优先受偿权的事实。

第九组，对周**、伍**、彭*的《调查笔录》各1份。证实2-2#、2-3#工程款50万元、80万元的支付情况。

第十组，本院组织原、被告财务人员对工程造价及付款情况对账的明细1套7页及对账财务人员的身份证复印件2份。证实宏泽佳园工程造价、工程款支付及双方代付款项的情况。

上述证据经庭审质证，本院认证如下：

原告提交的第一、二组证据、第三组证据①②③④⑤⑥⑦、第五组证据③中的一、二、五、七项、第七、八组证据，被告对三性没有异议，本院予以确认；对第三组证据⑧、第四组证据③④⑤、第六、九组证据的真实性没有异议，本院予以确认；第四组证据①②，系原告单方出具，无其他证据佐证，本院不予认定；第五组证据①②④，被告认为应以双方财务对账为准，本院不予采信；证据③中第三、四项罗*的电线电缆款被告不认可，本院不予采信，第六项电力安装费，与本院调取的第二组证据证实内容不一致，本院不予采信。被告提交的第一组证据③、第五组证据，原告对三性没有异议，本院予以确认；第二、三、六组证据，原告对真实性、合法性没有异议，本院予以确认；第一组证据①②，原告有异议，应以双方财务对账金额为准，本院不予认定；第四组证据①③，原告对真实性、合法性没有异议，证据②的真实性、关联性不认可，认为罗**不是原告的项目经理，其领款与原告没有关系，本院认为，原告在建安税发票加盖了公司印章，且未提供证据推翻，该组证据本院予以确认。本院调取的第一组证据②③④⑤、第三组证据①②④、第二、七、八、十组证据，原、被告没有异议，本院予以确认；第一组证据①，原告无异议，被告认为三方均未加盖公章，对真实性不予认可。本院认为，中**司认可工程造价，该证据与本案有关联性，予以采信；第三组证据③，原告认为没有其签字认可，本院不予认定；第四组证据①②③，被告没有异议，原告对证据①③无异议，本院予以确认，证据②系孤证，不予采信；第五组证据①②、第六组证据，原告没有异议，被告提出异议，认为周**无权签订合同，且未加盖公司印章，本院不予认定；第九组证据，被告无异议，原告对50万元已支付无异议，本院予以确认，对80万元已支付提出异议，认为证人均系被告的工作人员，与被告有利害关系，证明力不强，本院认为，证人陈述均为间接证据，无其他证据补强，故不予采信。

根据上述采信的证据，结合当事人的陈述，本院确认如下案件事实：

2010年2月25日，原**公司（乙方）与被**龙公司（甲方）签订《建设工程施工总承包合同》，由佳**司承建兴广**司开发的“宏泽佳园”工程，合同约定：第一条一、工程名称：宏泽佳园工程，总建筑面积约22万平方米（共12栋建筑工程和1栋地下室，栋号分别为1-1#、1-2#、1-3#、1-4#、2-1#、2-2#、2-3#、3-1#、3-2#、3-3#、3-4#、3-5#及地下室工程），结算以实际竣工建筑面积为准。四、工程范围：土建、水电总承包。外墙漆由甲方直接指定队伍统一施工安装。第二条工程造价及结算方式：一、本工程依据实际施工图、现场经济签证单、设计变更和经建设方及监理方审批后的施工方案计算工程量。第四条合同工期：一、开工时间：暂定2010年3月9日（具体开工日期以兴广**司的开工令为准）；二、施工总工期800天。第六条工程质量要求：四、工程竣工后，先由甲方组织监理公司、施工单位、物业公司对工程进行预验收，预验收合格后由业主分户验收，分户验收合格后将建筑物交物业公司管理，资料交甲方；在工程总体竣工验收时，如果质检等职能部门提出整改意见，因乙方原因造成的，乙方必须在2日内整改，否则，甲方直接在工程款中扣除整改费用。第七条工程款付款方式：一、因该工程为垫资工程，本工程主体封顶10日内，甲方应向乙方支付已完成工程量60%工程款，如甲方未按约定全部支付应付工程款，则甲方每天向乙方支付逾期工程款的1‰违约金……工程验收合格一年内，双方应办理完审计结算，并支付至工程款总额95%。余款5%作为保修金，竣工验收合格一年时，扣除已支付的维修费及1%的工程款（作为外墙、屋面防水保修金）后付清余款。最后1%的工程款甲方转入物业公司账户，在外墙、屋面防水保修期满时，由物业公司扣除相应维修费用后付清给乙方。第十一条罚则：二、如甲方不能按时支付工程款，则甲方每月向乙方支付逾期工程款的1%。2010年12月11日，经兴广**司宏泽佳园项目“股东”会议决议，明确周**、伍*进为宏泽佳园项目负责人，并发出了书面《委托书》、《聘书》，由周**主管全面工作，伍*进兼财务总管。

2010年12月6日，兴**公司向佳**司发出《开工通知》，对宏泽佳园一期（含1-1#、1-2#、2-1#、3-1#、3-2#、3-3#）施工建设。佳**司按合同施工，余进新为佳**司宏泽佳园项目的负责人。2012年底，一期工程（含一期地下室）基本完工，12月1日，施工、建设、监理和设计单位共同对宏泽佳园一期工程进行了预验收，12月8日，佳**司向兴**公司申请对宏泽佳园一期工程组织竣工验收。2013年7月23日，兴**公司组织建设、监理、设计、勘察、施工、质检等单位对宏泽佳园一期工程进行竣工验收。同年7月26日，兴**公司就竣工验收中发现的应完善的项目向佳**司下达了整改通知，8月28日，佳**司对相关问题整改完毕。宏泽佳园一期工程已交付使用。

2011年4月8日，兴**公司（甲方）与佳**司（乙方）签订《建设工程施工承包补充协议书》，对宏泽佳园二期工程建设补充约定如下：第一条一、工程名称：宏泽佳园1-3A、B栋、1-4栋、3-4栋、3-5栋。四、工程范围：土建、水电总承包。第四条合同工期：一、开工时间：具体开工日期以甲方书面开工令为准。第七条工程款付款方式：一、乙方需全垫资正负零以下工程，正负零以上每完成五层工程形象进度，按工程形象进度50%拨付工程款。三、工程整体验收合格后付至总工程款95%，余下5%的质保金按国家标准执行。第十一条罚则：二、如甲方不能按时支付工程款，则甲方每月向乙方支付逾期工程款的1%违约金，乙方不能停工。合同签订后，兴**公司未向佳**司下达书面开工通知，被告兴**公司提交的《施工进度》显示，二期工程各栋于2012年3月10日前后开工。2012年8月20日、9月11日、2013年2月4日、2月22日，原、被告及设计、勘察、监理单位先后共同参加了对宏泽佳园二期3-4#、3-5#、1-4#、2-2#和2-3#、1-3#的主体工程质量验收，佳**司继续施工。后因被告兴**公司未按合同约定支付工程款，各栋相继停止施工。2013年6月，鼎城区政府成立了由区城市办、国土局、房产局、住建局等相关职能部门组成的“宏泽家园项目相关问题处理工作小组”（以下简称工作组），协调督促宏泽佳园后期工程及交房工作。经协调，宏泽佳园二期工程恢复施工，并通过分户验收，佳**司于2014年7月向兴**公司交钥匙，兴**公司已向购房者交付使用，但二期工程至今未通过竣工验收。双方因工程结算酿成纠纷，诉至本院。

本院查明

另查明，2010年10月16日，兴**公司出具书面承诺书，承诺以下内容：……二、同意宏泽佳园1-2B栋工程施工的人工工资、机械费、材料单按照本工程施工期间常德市定额站下发的文件进行调差增减工程总价……六、同意按宏泽佳园1-2B栋工程总造价的1%支付配套费……

2011年3月28日，佳**司向常德**村信用合作联社（以下简称鼎**用联社）出具了一份《关于放弃对宏泽佳园承建项目工程款优先受偿权的决定书》，载明：“……现因该公司（兴广**司）开发资金不足，向贵社申请贷款，用我公司承建的宏泽佳园部分在建工程（1-2#、3-1#、3-2#、3-3#）作为抵押，我公司同意放弃在建工程工程款的优先受偿权……”，加盖了佳**司公章及法定代表人易**印章，并有项目负责人余进新签字。

2011年6月18日，佳**司与常德**装饰公司签订《墙漆施工承包合同》，由常德**装饰公司负责宏泽佳园一、二期的墙漆和仿瓷涂料工程。周**在该合同上签字承诺：“同意此合同，价款由宏**项目部支付（今后由工程部按实际工程量从栋号中扣除）周**.2012.元月”。

本案在诉讼过程中，原、被告对宏泽佳园工程造价审核定案，根据双方对审及财务对账结果，认可宏泽佳园（含：1-1#、1-2A#、1-2B#、3-1#、3-2#、地下室一、二期、地下室水电、3-3A#、3-3B#、1-3#、1-4#、2-1#、3-4#、3-5#、油漆）工程造价为24513.745079万元，认可3-1#内保温工程、地下室及主体漏项增补项目造价共计288.6254万元，但对2-2#、2-3#工程造价有异议，中**司对该二栋工程造价审定金额为399.09113万元。双方认可已付工程款金额为18313.6092万元，其中支付现金15267.1625万元（含1-1#、1-2A#、3-1#、3-2#、3-3A#、3-3B#、地下室一、二期、1-3#、1-4#、3-4#、2-1#、油漆），以62套商品房抵工程款3046.4467万元（佳**司未提供相应的建安税发票）；对1-2B、3-5#、2-2#和2-3#已付款金额意见不一致：1-2B#：原告主张已付1769.3314万元，被告主张已付1995.283万元，差额225.9516万元，双方分歧在于罗**向兴**公司出具的2张领条和相应的建安税发票记载金额是否为已付工程款。领条记载内容分别为：“今领到宏泽佳园1-2B座1-5层工程款805000.00元，领款人罗**”、“今领到宏泽佳园项目部1-2B座工程款1454516.00元，领款人罗**”，建安税发票记载内容为“项目名称：宏泽佳园1-2B座，收款方名称：湖南佳**限公司”，并加盖了“湖南佳**限公司常德分公司财务专用章”的印章，被告主张为已付款工程款，原告认为罗**是领取的股本金。3-5#、2-2#和2-3#：被告认可3-5#已付款金额为1064.5094万元，2-2#和2-3#未向原告支付工程款，原告认可3-5#、2-2#和2-3#合计支付金额为1064.5094万元，其中3-5#已付款金额为887.1064万元，2-2#、2-3#已付款金额为177.403万元，但有130万元未实际付款。洪云军为3-5#、2-2#和2-3#工程的项目经理。

再查明，在施工过程中，佳**司为兴广**司垫付部分款项，兴广**司认可垫付金额为77.252万元（含孙中华的门窗款1.7万元、罗*的防盗门款27.552万元、苏州**限公司的电梯款40万元、物业公司电费8万元），不认可垫付2笔电线电缆款45.6155万元、电力工程款100万元。兴广**司亦为佳**司垫付部分款项，佳**司认可金额为386.5223万元（含胡**的同层排水款5万元、丁*的同层排水款9万元、汪**的给排水管款120.4696万元、罗*的电线电缆款239.0527万元、一期预验收费用8万元、施工电费5万元）。

还查明，2014年1月12日，兴**公司将宏泽佳园部分商品房抵付工程款，其中抵付给佳**司15套（含1-3#610、710、1307、1407、1807，3-3#304等）、肖*3套（含1-3#1411、1511、1611）、杨*1套（1-3#1911）。同年4月14日，为解决工程款支付问题，经工作组协调，鼎**资公司以4180元／平方的价格收购宏泽佳园小区商品房7套（含1-3#610、710、1307、1407、1807、1611、1911，面积均为113.58㎡），每套价格474764元，总价3323348元。后鼎**资公司向佳**司支付购房款共计228.3269万元，未向杨*、肖*支付购房款，但向湖南德**有限公司（以下简称德**公司）支付了100万元，该笔款项即原告主张为被告垫付的100万电力工程款。经查，网签在杨*名下的1-3#1911房实际权利人为兴**公司，网签在肖*名下1-3#1611房实际权利人为佳**司。

本院认为

本院认为，原**公司与被告兴**公司签订的系列建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，不损害他人利益，为有效合同，双方应当按照合同履行自己的义务。本案的焦点问题有四个：一、二期工程未经竣工验收合格，原告能否请求工程款结算？二、被告还应向原告支付工程款的金额是多少？三、被告是否应当向原告支付违约金？四、原告对工程款是否享有优先受偿权？

一、二期工程未经竣工验收合格能否请求工程款结算。

被告认为，二期工程是经工作组协调，为解决社会稳定问题而接受，应通过竣工验收后才能结算。本院认为，宏泽佳园二期工程的交付是在工作组督促协调下完成，非被告擅自使用，但是为了实现兴**公司对业主的承诺，且双方均认可二期工程已交付使用的事实，故对二期工程已交付的事实予以确认，对原告主张工程款结算的请求，本院予以支持。

二、被告还应向原告支付工程款的金额。

原、被告工程款结算应由四个部分组成：工程造价审定总金额、已付款金额、被告为原告垫付金额、原告为被告垫付金额。

1.工程造价总金额：①原、被告认可宏泽佳园工程造价审定的金额为24513.745079万元（不含2-2#、2-3#）。②2-2#、2-3#：原告主张与被告签订的总承包合同包含2-2#、2-3#工程，该项目已实际施工完成并交付，应当一并结算；被告认可实际施工单位为佳美公司，但认为双方没有就2-2#、2-3#签订补充协议，未委托工程造价审定，双方没有结算依据，不能结算。本院认为，双方总承包合同的发包范围包含2-2#、2-3#，被告亦认可原告施工建设的事实，故2-2#、2-3#的工程价款应计入总工程造价内；中**司受被告委托对工程造价进行了审定，确认2-2#、2-3#工程造价审定金额399.09113万元（含配套费），可作为工程造价的结算依据。③双方认可3-1#内保温工程、地下室及主体漏项增补项目工程造价共计288.6254万元。综上，原告承建的宏泽佳园项目总工程造价为25201.4616万元（24513.745079万元＋399.09113万元＋288.6254万元）。

2.已付款金额。①原、被告认可已付工程款金额18313.6092万元（不含1-2B#、3-5#、2-2#和2-3#）。②1-2B#：关于罗*红领款争议的认定：本院认为，罗*红出具的领条虽无项目经理签字，但记载的内容为领取1-2B的工程款，佳**司出具了相应的建安税发票，且加盖了公司财务章，应认定为佳**司的领款行为，故1-2B已付工程款为1995.283万元。③3-5#、2-2#和2-3#：本院认为，3-5#、2-2#和2-3#的项目经理虽为同一人，但已付款金额应分别计算。3-5#已付款工程款金额为887.1064万元，另佳**司认可2-2#、2-3#已付款金额为177.403万元，后主张其中有130万元未实际支付，其中一笔50万元有报销单、建安发票、项目经理洪**出具的领条，因该组证据已形成证据锁链，原告未提出其他证据予以推翻，应视为已支付；另一笔80万元的财务凭证有报销单和建安税发票，但无领条或银行转账凭证。本院认为，双方对工程款是否支付发生争议，被告作为负有履行义务的当事人，应当对已支付的事实承担举证责任，其提交的费用报销单、建安税发票不能作为付款凭据，不能证明该笔工程款已经支付，应当承担举证不能的后果，但洪**作为2-2#和2-3#的项目经理，在接受本院询问时自认该笔工程款已付30万元，故本院确认2-2#和2-3#已付款金额为127.403万元。综上，被告向原告已付工程款金额为21323.4016万元（18313.6092万元＋1995.283万元＋887.1064万元＋127.403万元）。

3、被告为原告垫付金额。原告认可被告垫付电线电缆、给排水管、一期预验收费用、施工电费等项目共计386.5223万元，本院予以支持；对被告主张垫付一期道路、二期道路、围墙及化粪池、不锈钢、瓷砖、地下室一期防水等项目共计1118.9876万元，原告均不认可。本院认为，以上项目非本案所涉合同的发包范围，故在本案中不作处理，双方可另行结算。

4、原告为被告垫付金额。原告主张共有7笔垫付款，被告认可其中4笔共计77.252万元，并主张原告应提供相应票据，但原告未提供相应票据。本院认为，提供相应票据是附随义务，不影响垫付的事实，故对以上垫付款予以确认，但原告仍应向被告补充提供相关票据。被告有异议金额3笔2类：①原告主张为被告垫付电线电缆款2笔共计45.6155万元，本院认为，原告承建工程范围为水电、土建总承包，电线电缆供货协议亦为原告的项目负责人余进新与供货商签订，原告支付电线电缆款是履行合同义务，故其主张为被告垫付不成立，本院不予支持。②原告主张为被告垫付电力工程款100万元，经查，该笔款项中有价值47.4764万元网签在杨*名下的商品房一套实际权利人系兴广**司，不应认定为原告垫付，本院认可垫付金额为52.5236万元。原告为被告垫付总金额为129.7756万元（77.252万元＋52.5236万元）。

综上，宏泽佳园项目总工程造价为：25201.4616万元，被告实际支付金额为：21580.1483万元（已付工程款21323.4016万元＋被告为原告垫付386.5223万元-原告为被告垫付129.7756万元）。根据双方签订的总承包合同约定，工程竣工验收合格一年时，扣除已支付的维修费用及1%的工程款（作为外墙、屋面防水保修金）后付清余款，1%的工程款转入物业公司。双方在二期补充合同中约定的支付比例及期限不明确，按总承包合同执行较为适宜。现被告接受宏泽佳园工程并交付使用超过1年，诉讼中未向原告主张维修费用，应付至工程款的99%，即24949.447万元，扣除已支付的21580.1483万元，尚欠3369.2987万元，余下1%的工程款252.0146万元应支付给宏泽**业公司，由佳**司与宏泽**业公司按原、被告签订的《建设工程施工总承包合同》中的相关约定结算。此外，佳**司应按承包合同约定对其承建的宏泽佳园工程承担维修责任，兴**公司或小区物业公司代为维修的，双方可另行结算；佳**司接受以房抵工程款未提供建安税发票，应向兴**公司补齐，佳**司不开具建安发票，兴**公司可主张先履行抗辩权。

三、被告是否应当向原告支付违约金。

原告主张因被告未按合同约定支付工程款，要求被告支付违约金，被告认为原告未按合同约定的工期完工，双方均存在违反合同的情形，违约责任应相抵。经查，宏泽佳园一、二期施工均超过合同约定的800天工期，被告拖欠原告工程款属实。本院认为，原告起诉时工程尚未交付，工程造价亦未确定，不能确定工程款是否逾期及逾期金额；一期工程预验收时间过长，导致工程的实际交付超过合同约定工期；二期工程双方补充合同约定被告逾期支付工程款，原告不能停工，但原告违反约定停工，双方均存在违约行为，在原告未举证证明过错责任在于被告的情况下推定原、被告过错相当，违约责任相抵。故对原告主张违约金的诉讼请求本院不予支持。

四、原告对工程款是否享有优先受偿权。

根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最**法院关于建设工程价款优先权的批复》第一条、第四条的规定，承建人行使建设工程款优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，宏泽佳园工程虽未组织竣工验收，但双方经协商同意2015年1月15日进行预验收，视为对约定竣工日期的变更。原告于2015年6月2日向本院主张优先受偿权，未超六个月的期限，故对原告的该项诉讼请求本院予以支持。兴**公司以宏泽佳园工程（1-2#、3-1#、3-2#、3-3#）抵押向鼎**用联社的贷款，佳**司书面承诺放弃对上述工程的优先受偿权，不违反法律法规的规定，不损害第三人利益，故其优先受偿权的行使不能对抗常德市鼎城区农村信用合作联社贷款的抵押权。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告常德市**发有限公司向原告湖**有限公司支付宏泽佳园一、二期工程施工工程款（至合同约定的99%）的尚欠金额3369.2987万元，于本判决生效后30日内付清；

二、原告湖**有限公司对其承建的由被告常德市**发有限公司开发的宏泽佳园一、二期工程的价款享有优先受偿权（但对向常德市鼎城区农村信用合作联社贷款并以宏泽佳园1-2#、3-1#、3-2#、3-3#抵押的工程除外）。

三、驳回原告湖南佳**限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费292700元，由原告湖**有限公司负担81600元，被告常德市**发有限公司负担211100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。

裁判日期

二〇一五年九月十四日