长沙市**有限公司与张家**有限公司建筑工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告长沙市**有限公司（以下简称大**司）与被告张**有限公司（以下简称湘**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年5月11日受理后，依法组成由审判员贺**担任审判长，代理审判员赵*、人民陪审员屈**参加评议的合议庭，于2013年9月3日对本案公开开庭进行了审理，书记员尚攀担任记录。原告大**司的法定代表人段**及委托代理人罗**，被告湘**司的委托代理人陆**、欧震到庭参加诉讼。2015年8月13日，本案合议庭变更为审判员汪*担任审判长，审判员赵*、代理审判员符**参加评议的合议庭，并于2015年8月26日、2015年9月1日两次公开开庭审理了本案，书记员龙**担任记录。原告大**司的法定代表人段**及委托代理人罗**，被告湘**司的委托代理人陆**、欧震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告大**司诉称：2009年11月9日，被**公司对湘银项目一期天门壹号3－6号栋工程公开招标，原告大**司投标中标。中标后，被**公司与原告签订《建设工程施工合同》，合同编号：XY-2009-8-13，合同约定工程内容为土建工程及水电安装工程，总价包干为人民币71206814.40元。2009年11月15日，双方又签订了一份《建设工程施工合同》，合同编号：XY-2009-11-15，合同约定总价包干为人民币57023745.08元。2010年12月9日，双方再次签订《天门壹号3－6号栋工程施工合同补充协议》，该协议将原施工合同约定的总价款修改为“合同总价款为可调价款（即按实际工程量及工程造价结算）”。合同签订后，原告大**司委派其属下段建国为该项目负责人，负责该项目工程施工事务，并与长沙金**限公司（以下简称金**司）签订《劳务承包合同》，将工程的劳务部分分包给该公司具体实施。2010年底，由于被**公司未按工程进度给付工程款，导致大**司被迫中止施工。2011年3月23日至28日，建设方**公司、施工方大**司、监理方张**询有限公司、劳务方金**司共同对已完成工程量进行核实，四方确认“张家界天门壹号3－6号栋工程量核实情况：3-6号栋主体结构已完成，砌体部分未完成”。

2011年7月13日，原、被告签订《终止合同协议》，协议第1条约定，合同终止：双方一致同意终止双方签订的张**湘银天门壹号一期3－6号栋工程的全部施工合同及相关补充协议；第2条约定，已完工程范围核定：对2011年3月23日-28日核定的工程量表示认同；第4条约定，工程结算：双方在2011年7月18日前各自编制已完工程价款的结算，提交共同委托的第三方（造价咨询公司）审核；第8条约定，免责约定：双方一致同意，双方不得再以双方在此协议以前签订的张**湘银天门一号一期3-6号栋工程的全部施工合同及其相关补充协议约定的责任条款追究对方的任何法律责任和经济责任以及对双方解除3-6栋工程的全部施工合同及其相关补充协议的解除行为互不追究违约责任；第9条约定，违约责任：如甲方（本案被告）未全面履行本协议约定的义务，未按本协议约定支付剩余的结算款，甲方按未付余款额的每日万分之二向乙方支付违约金。终止协议签订后，原告依协议约定编制结算汇总表多次向被告送达，但被告均以各种理由拒绝签收，导致原告至今无法与被告进行工程结算。原告逼于无奈，于2012年2月28日向张家界市胜地公证处申请保全证据公证。2012年2月28日上午，该公证处两名公证员依法向被告送达“单项工程费汇总表”工程结算资料，并以（2012）湘张**第155号《公证书》对结算资料送达的事实予以了公证。但时至今日，被告仍拒不履行工程结算义务，给原告带来巨大的经济损失，请求判令被告立即给付工程款人民币45766475.8元，并按未支付的剩余工程款总额的日万分之二给付违约金人民币100万元（暂计算至起诉之日），本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告湘**司辩称：本案只能就原告实际完成的工程进行结算，本案经原告申请，法院委托湖南天**有限公司进行工程造价鉴定，鉴定工程造价为56925522.79元，并特别说明此金额包含了双方争议较大的造价为3705344.07元的地下砂石回填工程；2011年7月13日，原、被告双方签订的《终止合同协议》第4.2条明确约定：双方同意参照2011年3月28日经甲方（被告）、乙方（原告）、监理方、劳务方签字盖章认可的已完工工程范围以及原2010年10月24日（甲乙方及各自委托的咨询公司经办人）签字认可的工程量作为结算工程量的依据，但湖南天**有限公司的造价鉴定完全抛开了双方签字认可的工程量，仅依据图纸作出，应按双方根据现场实际确认的工程量补正；另外，经现场勘验，原告没有进行地下室砂石回填，应相应扣减总造价；根据终止合同第7条“结算余款支付”的约定：结算文件确定的价款应扣除已支付给原告的工程款、原告所欠税金、方圆设计公司的检测数据复核费、3-6号栋结构加固费用、3-6号栋主体施工质量整改费用、张家**督处材料检测站检测费用、依据张家界市劳动监察支队发出的解决农民工工资的付款指令的支付款等款项；3-6号栋结构加固工程设计复核、施工及检测费917110元费用（不含方圆公司10万元的复核费），应扣减；3-6号栋主体施工质量整改工程款3814421.99元，应扣减；被告向湘潭**总公司（以下简称湘潭建总）支付补齐资料的劳务费5000元，应由原告承担，在结算款中扣减；经原、被告对账，被告已经支付原告工程款49951209.6元，即使按照未补正的湖南天**有限公司的鉴定意见，扣除3-6号栋加固费、整改费等费用后，被告已经超付工程款1467562.87元，还不包括被告已付工程款与开票工程款之差，也就是300多万元工程款发票的税金；被告已支付的工程款已经超过原告完工的工程造价，原告关于支付下欠工程款及违约金的主张应予驳回，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

原告大**司为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：

1.中标通知书，拟证明原告通过工程招投标合法途径取得张**湘银天门壹号3-6号栋的施工权；

2.XY-2009-8-13号《建设工程施工合同》，拟证明原、被告双方在招投标之前于2009年9月16日签订了《建设工程施工合同》，约定工程总造价为人民币71206814.40元，原告于2009年11月13日的投标只是配合被告招标的形式；

3.XY-2009-11-15号《建设工程施工合同》，拟证明原、被告在已经签订XY-2009-8-13号合同后，又签订XY-2009-11-15号合同，是为完善招投标程序，并将原合同的总价款减至57023745.08元，减轻被告的报建费用；

4.天门壹号3-6号栋工程施工合同《补充协议》，拟证明原、被告将原合同的价款由总价包干修改为“可调价款”，将材料计价、调差风险等条款做了相应的变更、调整，并证明双方在施工中执行的是XY-2009-8-13号合同，而不是XY-2009-11-15号合同；

5.《终止合同协议》，拟证明对已完工程量的核定以2011年3月23日至3月28日，原、被告、监理方、劳务方四方共同核实的工程量为依据予以结算，并证明双方同意并放弃终止协议签订前的全部施工合同及相关补充协议约定的责任条款追究对方的任何法律责任和经济责任；

6.工程量核实情况，拟证明原告已完成工程量经四方现场核实，并予以签订认可，该工程量核实情况的结论为：3-6号栋主体结构已完成，砌体部分未完成；

7.张家界市胜地公证处《公证书》，拟证明原告编制结算资料后送到被告处，但被告拒收，最终公证人员只得以留置的方式送达；

8.单位工程汇总表及工程结算书，拟证明原告被被告以各种理由拒绝结算，在数求无果的情况下，不得已单方组织有关工程结算人员对湘银天门壹号3-6号栋已完工程量进行工程造价结算，即为原告的工程结算和诉讼请求依据。

补充证据：

1.张家界市中级人民法院应诉通知书，拟证明由于被告湘银公司未与原告大**司进行工程结算，导致大**司无法与金**司进行劳务结算；

本院查明

2.民事诉状，拟证明本案主体工程已完成的事实已经张家界**院民三庭审理查证，人民法院查明的事实可以作为定案证据；

3.长沙**务公司向湘**司借款报告两份，拟证明湘银天门壹号3-6号栋工程主体于2011年1月27日前已经原告承建主体工程全部封顶待验，还证明湘**司拖欠大**司工程款导致大**司无法支付金**司劳务款，金**司为解决欠付民工工资问题被逼向被告借款的事实；

4.张家界市人力资源和社会保障局函，拟证明被告湘**司拖欠工程款造成劳务方拖欠农民工工资的事实；

5.湘**司、金**司、湘潭建总三方协议，拟证明被告违反合同约定，单方中止承包合同与第三方另行签订工程承包协议的事实；

6.湘银公司致原告大**司的函，拟证明被告单方违约终止执行合同的事实。

经审理质证，被告湘**司对原告提交的证据1、证据3、证据6没有异议；对原告提交的证据2，被告认为违反了法律的强制性规定，是无效合同；原告提交的证据4，被告认为违反了备案的中标合同的实质性内容，应为无效；原告提交的证据5，被告认为改变了备案合同的结算方式，不能作为结算依据；原告提交的证据7，被告对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，原告没有按双方约定进行造价结算；原告提交的证据8，被告对真实性有异议；对原告提交的6组补充证据，被告认为已过举证期限，不予质证。

被告湘**司为证明其主张，向本院提交了如下证据材料：

1.《建设工程施工合同》（编号：XY-2009-11-15），拟证明本案诉争工程采取固定总价包干形式，合同总价包干为57023745.08元，质量应达合格，否则原告负责维修整改；

2.中标通知书，拟证明天门壹号3-6号栋工程于2009年11月9日公开开标，原告以57023745.08元的价格中标；

3.施工合同备案表，拟证明原、被告通过招投标签订的XY-2009-11-15号《建设工程施工合同》已向建设工程主管部门备案，依法应为双方工程结算依据；

4.终止合同协议，拟证明原、被告关于结算方式的变更违反备案合同的约定，不能作为本案工程结算依据，原告已完工程范围及工程量已经由原告、被告、监理方、劳务方四方核对无异；还证明原、被告明确约定了因3-6号栋工程加固补强、质量整改产生的费用由原告承担，原告违约造成被告损失的，应赔偿被告一切损失；

5－6.张家界天门一号3-6号栋工程量核实情况、张家界天门一号3-6号栋水电实际工程量及附页、工程量计算式表、工程量计算单，拟证明原告已完工程范围及工程量已经由原告、被告、监理方、劳务方四方核对无异；

7.主要材料行情，拟证明施工期间通过调研取得的主材市场价格；

8.砼施工记录，拟证明原告承包的天门壹号3-6号栋工程施工进度及砼设计强度；

9.3-6号栋结算汇总表及全套结算明细表，拟证明“张家界湘银项目一期3-6栋”工程中，原告完工部分的工程假定合格时造价为42559992.08元；

10－14.工程质量安全隐患期限整改通知书（张*安监改（2010）第1号）、停工整改通知书（张*安监停（2010）第6号）、工程质量安全隐患期限整改通知书（张*安监改（2010）第25号）、天门一号3-6号栋工程质量问题视频资料（含四个光盘）、设计图，拟证明原告施工的“张家界湘银项目一期3-6号栋”工程未按设计图施工，不符合设计要求，存在重大质量安全隐患，必须进行加固补强、质量整改；

15－16.单个结构或构件混凝土强度评定报告、3号、4号、5号、6号楼混凝土强度检测报告，拟证明经检测，原告完工的“张家界湘银项目一期3-6号栋”工程不符合设计要求，存在重大质量安全隐患，必须进行加固补强、质量整改；

17－18.3号、4号、5号、6号楼竣工验收记录、湘银项目一期3-6栋整改工程签证单、预算汇总表、明细表，拟证明被告对原告施工的“张家界湘银项目一期3-6号栋”工程由湘潭建总进行质量整改，费用为338.17万元，该费用根据双方约定应由原告承担；

19－26.中标通知书（2011.5.11）、工程施工合同书（2011.5.28）、建筑安装工程预（结）算表、3-6#栋加固工程结算表、工作联系单、钢板正拉粘结强度检测报告两份、建设工程设计合同（2011.4.18）、营业执照、工程设计资质证书、天门一号3-6#楼设计复核的协议（2011.4.6）、网上银行电子回、收款账户指定书，拟证明被告对原告施工的“张家界湘银项目一期3-6号栋”工程进行加固的费用为817110.65元，该费用根据双方约定应由原告承担；

27.税务事项通知书（张地直通税（2012）26号）、纳税检查结论表一，拟证明至2011年5月，被告已支付原告工程款47297216.39元，还证明原告欠缴税费2406432.98元，根据双方约定，原告欠缴的该税款应从工程款中扣除；

28.2009年-2011年施工单位水电费分配表，拟证明2009年12至2011年7月，原告应付水费为113440.6元、电费为293768.9元，合计407209.5元，应从工程款中扣除；

29.长**兴公司合同清理情况表（2010.12.20止）、对账单、付长**兴公司工程款明细表及相应付款凭证、拨款申请、委托书等全套付款资料，拟证明截至2011年8月，被告累计支付原告工程款47297216.39元；

30.超付工程款汇总表，拟证明被告超付原告3-6号栋工程款11342467.22元。

补充证据（一）：

1.（2012）张**二终字第72号民事调解书及付款凭证两份，拟证明被告为原告向张家界**有限公司承担了358147万元商品天砼欠款的担保责任，该款应从结算款中扣除；

2.天门壹号3-6栋小高层工程检测鉴定合同，拟证明原告施工工程整改发生20万元的检测鉴定费，应从结算款扣除；

3.天门壹号3-6栋整改工程造价咨询报告及结算表，拟证明原告施工的“张家界湘银项目一期3-6号栋”工程由湘潭建总进行质量整改，费用结算为381.442199万元，该费用根据双方约定应由原告承担；

4.加固工程结算表，拟证明加固工程结算款为617110.65元，应由原告承担；

5.付款明细表，拟证明截至2013年6月25日，被告已向原告支付工程款48477474.04元；

6.欠条两张，拟证明大**司欠检测费246940元，应从工程款中扣除；

7.照片四张，拟证明针对地下换填，被告自行开挖，发现没有卵石换填。

补充证据（二）：

代大**司付税款2395845.51元的凭证、税票，拟证明根据终止协议的规定应当由原告承担；

2.付湘潭建总补齐大兴公司资料费5000元的凭证及说明，拟证明该费用应由原告承担；

3.民事调解书，拟证明被告垫付给金**司的467万元，应由原告承担，在结算中扣减；原告与张家界**有限公司混凝土担保一案，被告承担且已支付的担保款358147元，应由原告承担；

4.土方施工合同、结算审计报告，拟证明土方大开挖由甲方分包给湘西**公司，并由该单位回填至设计标高；

5.施工组织设计，证明现场塔吊为两台，施工总工期为300天；

6.3-6栋质量检测鉴定费20万元，拟证明根据终止协议规定应由原告承担；

加固工程设计、招投标、施工、结算书等，拟证明目根据终止协议规定，3-6栋加固设计、设计复核、施工、检测费用共817110.65元，应由原告承担；

8.天门壹号3-6栋整改工程建设工程造价咨询报告、天门壹号3-6栋续建工程建设工程造价咨询报告、委托付款函、已付工程进度款付款凭证、张家**有限公司对账情况表，拟证：（1）原告施工的“张**湘银天门壹号一期3-6栋”工程由湘潭建总进行质量整改，费用为3814421.99元，根据约定该部分费用由原告承担；（2）原告施工的“张**湘银天门壹号一期3-6栋”未完的续建工程由湘潭建总进行施工，费用为38524691.92元；（3）湘潭建总委托项目部负责人陈**代收天门壹号3-6栋续建工程款，被告实际已付工程进度款41933819.96元；（4）整改费用3814421.99元u003d已付41933819.96元＋质保金444523.7元＋扣税12868.25元-续建38524691.92元-应付进场清除障碍及主体验收52098元，该费用根据双方约定由原告承担；

9.《协议》一份，拟证明三方协议是2011年1月19日签订，设备租赁补偿款没有计算进去。

经审理质证，原告大**司对被**公司提交的证据2、证据5、证据28、补充证据（一）的证据1、证据6没有异议；对被告提交的证据1、证据3提出异议，原告认为该合同是被告为逃避报建税费与原告签订的备案合同，不能作为工程结算依据；对被告提交的证据4的证明目的有异议，原告认为终止合同经双方签字即产生法律效力，对双方具有约束力；对被告提交的证据6，原告对其三性均有异议，认为不具有合法性，没有大**司的签章认可和施工负责人的签字认可；对被告提交的证据7、8、9，原告对三性均提出异议，认为系被告单方出具；对被告提交的证据10-12，原告对其证明目的提出异议，认为整改是针对安全防护，而不是工程质量不符合要求；对被告提交的证据13、14，原告认为没有原告及监理的签字，不能作为定案依据；对被告提交的证据15、16，原告对证明目的有异议，认为检测报告没有出具达不到设计强度标准的结论；对被告提交的证据17、18、19、20、21、22、23、24、25、26，被告对其三性均提出异议，认为系被告单方制作；对被告提交的证据27，原告对关联性提出异议，且认为被告没有提供税务发票用以证明代缴税款的事实；对被告提交的证据29，原告于2012年7月11日质证表示，认可财务签章的金额40334952.09元，未经签章或段建国签字的单据不予认可，原告于2015年8月26日当庭补充质证意见，认为对账单的盖章不是原告的财务公章，对该组证据的真实性提出异议；对被告提交的证据30，原告对其三性均提出异议，认为工程尚未结算，该证据没有依据。对被告提交的补充证据（一）：被告对其中的证据2、3、4的三性均提出异议，认为原告没有到场，系被告的单方行为；对证据5，原告提出异议，认为款项需要核对；对证据7，原告对三性提出异议，认为超过了举证期限。对被告提交的补充证据（二）：原告对其中证据1的真实性有异议，认为工程没有结算，需要待法院最后认定工程款再按章纳税；对证据2有异议，认为应由被告承担；对证据3的证明目的有异议，认为被告直接支付给金**司的款项，没有得到原告的授权；对证据4的三性有异议，没有支付款项的凭证，不能证明土方开挖由湘**公司进行；对证据5的证明目的有异议，应以鉴定人员的意见为依据；对证据6的证明目的有异议，检测费20万元不应由原告承担；对证据7的三性无异议，但对证明目的有异议，加固费与被告提出的有出入；对证据8的三性及证明目的均提出异议，认为湘潭建总在原告退场后进行施工，是后续施工，不是整改施工，终止协议只约定了加固费，没有约定整改费；对证据9，原告对其真实性没有异议。

经审理质证，本院对原、被告提交的证据的认证意见如下：

对原告大**司提交的证据1、证据3、证据6，因被告湘**司没有异议，本院予以采信；对原告大**司提交的证据2、证据4，被告认为系违法合同，但对真实性未提出异议，且有双方的签章，本院对该证据予以采信。对原告提交的证据5，被告对真实性没有提出异议，且与被告提交的证据4一致，本院予以采信；对原告提交的证据7，被告对其关联性提出异议，本院认为该证据与本案工程结算没有关联，不予采信；对原告提交的证据8，因被告对其真实性、合法性提出异议，且原告已向本院申请工程造价鉴定，对该份证据本院不予采信；对原告提交的6组补充证据，被告不予质证，本院认为该6组证据均为双方与金**司之间的劳务纠纷，不能达到原告的证明目的，对该6组补充证据本院不予采信。

对被**公司提交的证据2、证据5、证据28、补充证据（一）的证据1、证据6、补充证据（二）的证据9，原告没有提出异议，本院予以采信；对被告提交的证据1、证据3，因与原告提交的证据3一致，本院予以采信；对被告提交的证据4，因与原告提交的证据5一致，本院予以采信；对被告提交的证据6，原告对其三性提出异议，本院认为，该组证据有大**司的施工负责人段建国委托王**进行了签字，且该组证据在双方认可的《终止合同协议》中予以了确认，该组证据系双方的真实意思表示，本院对该证据予以采信；对被告提交的证据7、8、9，原告对三性均提出异议，因该三组证据系被告单方出具，且本案已进行造价鉴定，对该三组证据本院不予采信；对被告提交的证据10-12，因系建设工程质量安全监督管理部门的文件，本院予以采信；对被告提交的证据13，原告认为系被告单方制作，不能作为定案依据，但该视频资料能客观反应施工现场的相关情况，本院对此予以采信；对被告提交的证据14，因原告提出异议，且不符合证据的有效形式，本院对此不予采信；对被告提交的证据15、16，原告对证明目的有异议，但对真实性没有提出异议，本院予以采信；对被告提交的证据17、18，原告对其三性提出异议，本院认为，签证原始凭证有施工方、监理方、建设方的签字确认，本院予以采信，但工程造价计价及结算表系被告单方制作，本院对此不予采信；对被告提交的19、20、21、22、23、24、25、26，原告在庭前质证时对其三性均提出了异议，但在法庭组织双方对账时，原告核对项目后表示无异议，且根据双方认可的《终止合同协议》的约定，被告对加固工程进行了施工招标、设计等，符合协议的约定，本院对该组证据予以采信，加固费用以对账时双方确认的为准；对被告提交的证据27，原告对关联性提出异议，因该证据并非正式的税务发票，本院认为该证据与本案没有关联，不予采信；对被告提交的证据29，原告认为该印章不是大**司的财务印章，但没有证据证实，因2010年12月21日的对账单及合同清理情况表有双方的盖章，本院予以采信，对授权委托书等凭证，因均为原告出具，本院予以采信；对被告提交的证据30，原告对其三性均提出异议，因本案工程尚未结算，本院对此不予采信。对被告提交的补充证据（一）：原告对其中的证据2、证据4，在2015年8月31日核对账目时对加固费用及施工质量检测鉴定费表示无异议，本院对该两组证据予以采信；对证据3，原告对三性提出异议，因该造价咨询报告有被告及第三方的签章，本院予以采信；对证据5，因原告提出异议，且应以双方核对的账目为准，本院对此不予采信；对证据7，原告对三性提出异议，且因不符合证据的有效形式，本院对此不予采信。对被告提交的补充证据（二）：原告对其中证据1的真实性有异议，因该证据为税务部门的正式发票及银行的电子回单，本院予以采信；对证据2，因该笔费用系湘潭建总与被告进行签字确认，但原告不予认可，本院认为与本案没有关联，不予采信；对证据3，因系法院的生效文书，予以采信；对证据4，因原告提出异议，且与本案工程结算没有关联，本院对此不予采信；对证据5，原告对证明目的有异议，但对真实性没有提出异议，本院予以采信；对证据6、证据7，因与被告提交的证据19、证据21、证据22及补充证据（一）的证据2、证据4相互佐证及对应，本院对此予以采信；对证据8，因与补充证据（一）的证据3一致，本院予以采信。

经原告申请，本院依法委托湖南天**有限公司对本案工程造价进行鉴定，湖南天**有限公司于2015年4月6日出具了湘**（2015）鉴字第7号工程造价鉴定报告。原告大**司对该份鉴定报告的真实性、合法性、关联性没有异议，但对报告中的具体数额和特殊情况说明有异议；被告湘**司对该份鉴定报告部分有异议，认为双方确定的工程量未按合同约定作为鉴定的依据。本院认为，该份鉴定报告的鉴定程序合法、鉴定人具有相关资质，且原、被告对该份鉴定报告的真实性、合法性、关联性没有提出异议，原告对报告中的具体项目有异议，但没有提出证据予以证实，不予采纳，被告对该鉴定报告的鉴定依据提出异议，但本案工程造价鉴定系依据双方签订的终止合同协议、施工图以及双方确定的工程范围，经鉴定人核实后作出，且对双方争议较大的地下室换填部分予以单独造价，其真实性、客观性可以认定。因此，该份鉴定，可以作为本案的定案依据，予以采信。

经被**公司申请，本院依法委托张家界**理有限公司对本案地下室换填工程进行现场取样勘验；张家界**理有限公司于2015年8月12日出具张**鉴咨字（2015）271号咨询报告。原告对该咨询报告的真实性提出异议，认为勘验人与本案有利害关系应当回避，被告对该报告的三性无异议。本院认为，该咨询报告勘验程序合法、勘验人员具备相关资质，予以采信；原告申请勘验人回避，本院已分别以（2012）张**三初字第12号决定书及（2012）张**三初字第12-1号复议决定书，对其申请予以驳回，且原告并未针对勘验程序及勘验结论提出实质性的反驳意见，本院对其异议不予采纳。

2015年8月31日，本院组织双方当事人对已付工程款进行了账目凭证核对，双方对《付长沙**筑公司工程款明细表》进行了签字确认，本院认为，该明细表可以作为本案的定案依据予以采信。

根据双方当事人的当庭陈述及采信的证据，本院查明以下事实：

2009年9月16日，原、被告签订合同编号为XY-2009-8-13的《建设工程施工合同》，约定工程内容为土建工程及水电安装工程，工程总价包干为人民币71206814.40元。2009年11月9日，被**公司对湘银项目一期天门壹号3－6号栋工程公开招标。2009年11月13日，原告大**司确定为中标人。2009年11月15日，原、被告双方又签订合同编号为XY-2009-11-15的《建设工程施工合同》一份，约定合同总价包干为人民币57023745.08元，并将该份合同在造价管理部门予以备案。合同签订后，原告大**司委派段**为该项目负责人，负责该项目工程施工事务。2010年12月9日，原、被告双方签订《天门壹号3－6号栋工程施工合同补充协议》，约定将原施工合同的总价款修改为“合同总价款为可调价款（即按实际工程量及工程造价结算）”。

2010年1月28日、3月16日、6月23日，张家界市建设工程安全监督管理处以涉案工程存在质量安全隐患，给原告大**司分别下发了张*安监改（2010）第1号《工程质量安全隐患限期整改通知书》、张*安监停（2010）6号《停工整改通知书》、张*安监改（2010）第25号《工程质量安全隐患限期整改通知书》；2011年1月18日，由原告大**司委托，湖南湖大**有限公司对涉案工程出具混凝土强度检测报告，检测结果表明，钻芯法复检的构件混凝土强度实测推定值部分达到设计强度等级要求，3#楼为50%，4#楼为64%，5#楼为25%，6#楼为33%；被告湘**司自2011年2月至2012年5月将涉案工程存在质量的问题以视频拍摄方式进行了记录；2011年4月6日，原、被告双方与湖南方**有限公司签订《天门壹号3#至6#楼设计复核的协议》，就张家界湘银天门壹号3#至6#楼混凝土标号未达标请求设计单位进行设计复核，三方约定设计复核费10万元，在原、被告进行项目结算时由被告代扣此款支付给设计公司；2011年12月23日，被告将10万元支付至设计公司指定的账户。2011年5月11日，被告湘**司对涉案工程加固部分进行了工程招标，确定由北京安**有限公司进行施工，双方于2011年5月28日签订了张家界天门壹号一期3-6栋结构加固《工程施工合同》，合同约定价款为437388元；因施工过程中材料变更、误工补偿等原因，加固工程于2011年7月结算，总价为617110.65元；2011年7月21日，被告湘**司与湖南**研究院签订《工程检测鉴定合同》对天门壹号3-6号栋1-6层加固部分及3-6号栋整体结构安全可靠性、主体工程质量评定等进行检测，约定检测鉴定费为20万元整，被告湘**司分别于2011年7月22日支付了2万元、于11月21日支付了18万元。

2010年10月14日，原告大**司的项目负责人段**及被告湘银公司分别委托人员就涉案工程签订了《工程量计算式表》，共44页。2011年3月23日、28日，建设方**公司、施工方大**司、监理方张家**询有限公司、劳**煌公司共同对张家界天门壹号3-6栋已完成工程量进行核实，并签章确认。2011年7月13日，原、被告双方签订《终止合同协议》，协议第1条约定，合同终止：双方一致同意终止双方签订的张**湘银天门壹号一期3－6号栋工程的全部施工合同及相关补充协议。第2条约定，已完工程范围核定：对2011年3月23日至3月28日核定的工程量表示认同。第4.2条约定，双方同意参照2011年3月28日经甲方（被告）、乙方（原告）、监理方、劳务方签字盖章认可的“张**湘银天门壹号一期3－6号栋工程量核实情况”文件和原双方于2010年10月24日（甲乙方及各自委托的咨询公司经办人）签字认可的按施工图计算的主体工程量作为本次结算的工程量主要依据，依照上述结算原则，在2011年7月18日前各自编制已完工程价款的结算，提交共同委托的第三方（造价咨询公司）审核。第6.1条约定，加固费用和施工整改费用：在签订本协议之前，乙方施工的3-6号栋1-6层的结构构件钢筋砼标号经检测未达到设计标号需要加固补强，所有费用由乙方负责，在已完成的结算价款中扣除。由于乙方在主体结构施工过程中不能达到国家验收标准需要进行质量整改（含几何尺寸不规则造成的额外修补）的费用由乙方承担，在已完工程的结算价款中扣除。第6.2条约定加固费用额度确定：……由甲方邀请议标确定加固设计单位，……加固施工单位中标价、加固设计费及其他相关费用总和为乙方承担加固补强费用的总价。第7条约定，在完成上述约定的的事项后，己完工程价款的结算工作自三方（甲方，乙方、共同委托的造价咨询公司）在结算文件签字盖章生效之日起计算，15天内甲方按最终结算文件确定的价款扣除已支付给乙方的工程款及乙方所欠税金、方圆设计公司的检测数据复核费、3-6号栋1-6层结构加固费用、3-6号栋主体施工质量整改费用、张家**督处材料检测站检测费用、依据张家界市劳动监察支队发出的解决农民工工资的付款指令的支付款等款项后的余款，按长沙大**限公司指定的账户转账支付。第8条约定，免责约定：……双方一致同意，双方不得再以双方在此协议以前签订的张**湘银天门一号一期3-6号栋工程的全部施工合同及其相关补充协议约定的责任条款追究对方的任何法律责任和经济责任以及对双方解除3-6栋工程的全部施工合同及其相关补充协议的解除行为互不追究违约责任。第9.2条约定，如甲方未全面履行本协议约定的义务，未按本协议约定支付剩余的结算款，甲方按未付余款额的每日万分之二向乙方支付违约金。

终止协议签订后，本案的涉案工程由案外人湘潭建总继续建设，并对工程质量问题进行了整改施工。2012年12月24日，长沙**限公司受被**公司委托，对张家界天门壹号一期3-6#栋整改工程及续建工程竣工结算进行审核并分别出具《建设工程造价咨询报告》，整改工程造价确认为3814421.99元，续建工程造价确认为38524691.92元，被**公司共支付湘潭建总工程款41933819.96元。

另查明，2011年10月26日，张家界**就金煌公司与大**司、湘**司合同纠纷一案作出（2011）张**三初字第13号民事调解书，调解协议第二项约定：湘**司垫付给长沙金**限公司的467万元，由大**司承担，湘**司与大**司在工程结算时清算。2014年12月19日，被告湘**司代原告大**司开具张**湘银天门壹号一期3号至6号栋工程款40470363.35元的税务发票，并支付税金2395845.51元。

2012年5月11日，原告向本院提起诉讼，要求被告给付工程款45766475.8元并要求按未支付的剩余工程款总额的每日万分之二给付违约金100万元。2012年7月，原告向本院申请对张**湘银天门壹号3-6#栋工程造价进行鉴定，本院依法委托湖南天**有限公司对涉案工程进行造价鉴定。2015年4月6日，湖南天**有限公司出具湘天翔（2015）鉴字第7号工程造价鉴定报告，鉴定张**湘银项目一期天门壹号3-6号栋建设工程总造价为人民币56925522.79元；该鉴定报告在特殊情况说明第1条中表示：依据法院提供的设计施工图，地下室底板2米深砂石回填总计20247M3，总造价为3705344.07元，因此项工程造价较高、争议大，如建设方能提供经法院认可的证据证明施工单位未实施此项工程，则工程总造价应扣除此项造价。2015年6月12日，被**公司向本院申请对张家界天门壹号3-6栋地下回填进行勘验，以确定地下室底板下是否有2米深砂石回填；本院依法委托了张家界**理有限公司进行现场勘验，2015年8月12日，张家界**理有限公司出具张**鉴咨字（2015）271号咨询报告，勘验结论为：张**湘银项目一期天门壹号3、4、5、6号栋工程地下室、商铺随机抽取的八个点位底板下未发现透水性较好的砂石料回填物或级配石碾压回填物；鉴定费为37000元。

2015年8月31日，双方当事人就被告湘银公司已付原告大**司的工程款项目凭证进行核对，并在《付长沙**筑公司工程款明细表》上签字确认，原告大**司签字注明，对账务1-103项经核对无异议，对其后1-5项有异议以及金**司劳务费只承认总债务467万元；该明细表中，1-103项款项合计50769619.55元，双方有异议的1-5项分别为：付3-6栋机械设备租赁补偿款（95000元、3700元）、付*潭建总补齐大**司资料费5000元、付*潭建总整改费3814421.99元、付**公司3-6栋主体加固设计复核费100000元。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点为：1.本案合同的效力认定问题；2.涉案工程总造价的认定问题；3.应当从工程造价中予以扣减的款项认定问题；4.被告湘**司已付款项的认定问题；5.违约责任的认定问题。

（一）本案合同的效力认定问题。根据审理查明的事实，原、被告双方于2009年9月16日、11月15日分别签订了编号为XY-2009-8-13的《建设工程施工合同》和编号为XY-2009-11-15的《建设工程施工合同》，于2010年12月9日签订了《天门壹号3－6号栋工程施工合同补充协议》，并于2011年7月13日签订了《终止合同协议》，双方一致同意终止双方签订的张**湘银天门壹号一期3－6号栋工程的全部施工合同及相关补充协议，并对工程量范围核定、已完工程价款结算、违约责任等进行了约定。本院认为，该《终止合同协议》系双方真实意思的表示，没有违反法律的规定，合法有效，可以作为本案的定案依据，因双方在《终止合同协议》中已一致同意终止之前签订的全部施工合同及补充协议，且在庭审中，双方均予以认可，本院予以确认，双方当事人应依照《终止合同协议》的约定进行工程结算及履行各自的权利义务。

（二）涉案工程总造价的认定问题。本案工程造价的认定，主要涉及对鉴定意见的采信问题。根据湖南天**有限公司出具的湘**（2015）鉴字第7号《工程造价鉴定报告》，张**湘银项目一期天门壹号3-6号栋建设工程总造价为人民币56925522.79元；原告大**司对该份鉴定报告的具体数额及特殊情况说明提出异议，但没有提交相关的证据予以证实，本院对此不予采信，且经当庭对鉴定人进行质询后，原告表示对鉴定报告无异议；被告湘**司对该份鉴定报告的鉴定依据提出异议，认为2010年10月14日签订的《工程量计算式表》应当作为鉴定的依据，但没有提交证据证明该份鉴定存在不客观或造价计算错误的情况，本院对该异议不予采信，且根据双方当事人的庭审质证以及鉴定人出庭接受质询的情况，该份鉴定报告系依据双方签订的《终止合同协议》、设计施工图、设计变更通知、技术核定及签证单以及双方认可的“张**湘银天门壹号一期3－6号栋工程量核实情况”等文件，经过现场勘查，征求双方当事人意见审定修改后作出，鉴定程序合法，鉴定结论客观、真实，本院认为，该鉴定报告可以作为本案的定案依据予以采信。

（三）应从工程总造价中予以扣减的款项认定。

根据审理查明的事实，双方当事人对应予扣减的款项的争议主要存在以下两个方面：

1.张家界天门壹号3-6栋地下室底板回填工程的认定。根据湖南天**有限公司出具的湘**（2015）鉴字第7号鉴定报告的意见，如建设方能提供经法院认可的证据证明施工单位未实施此项工程，则工程总造价应扣除此项造价。原告大**司主张该地下室底板回填工程系由原告施工完成并拒绝进行现场钻孔取样勘验，而被告主张地下室工程原告没有做，后被告申请对地下室回填情况进行现场勘验，依据张家界**理有限公司出具的张**鉴咨字（2015）271号咨询报告，张家界天门壹号3-6号栋地下室并未发现透水性较好的砂石料回填物或级配石碾压回填物。因此，结合以上两份鉴定报告，原告大**司没有依据设计图纸进行地下室2米深砂石回填的施工，该工程总造价为3705344.07元，应当从工程总造价中予以扣减。原告在庭审中主张，依据现场勘验结论，排除了部分砂石回填，但没有排除泥土回填的事实，泥土回填的造价应该计算，但根据双方提交的证据及审理查明的事实，原告并没有提交有关其对地下室回填工程进行施工的签证原始凭证或能够证实原告就该部分工程进行过施工的相关证据，因此，本院对原告有关其进行了泥土回填并要求进行造价计算的主张，不予支持。

工程质量整改费的认定。根据被告提交的证据13、证据15、证据16以及证据17中的签证原始凭证等证据，以及双方签字认可的《终止合同协议》第6条明确注明“因乙方（原告）在主体结构施工过程中不能达到国家验收标准需进行质量整改（含几何尺寸不规则造成的额外修补）的费用由乙方（原告）承担”的约定，该约定与证据17的部分签证原始凭证能相互印证，本院对涉案工程进行整改的事实予以认定。因《终止合同协议》签订后，涉案工程由湘潭建总继续承建，涉案工程的质量整改及续建工程均由湘潭建总施工完成，双方对整改工程和续建工程的区分，以及整改工程的工程量及整改费用的确定产生争议。根据被告提交的补充证据（二）中的证据8，被告湘**司就整改及续建工程委托长沙**限公司进行造价审核，整改工程造价审核为3814421.99元，续建工程为38524691.92元，被告湘**司共支付施工方湘潭建总工程款41933819.96元。原告对此提出异议，认为被告支付给湘潭建总的所有费用均是以续建工程支付，不是整改费用，且整改费用过高。本院认为，因被告已提交与整改工程相关的签证原始凭证、工程款支付凭证及第三方咨询机构出具工程造价审核报告，由建设方湘**司、施工方湘潭建总及第三方审核单位长沙**限公司对整改工程造价审核进行了签字确认，原告大**司认为整改费用过高，但没有提出证据予以反驳，亦未向本院提交要求对整改工程进行工程造价鉴定的申请，本院对其异议不予采信。因此，本院对整改工程的造价3814421.99元，予以认定，该笔费用依据双方签订的《终止合同协议》的约定，应由原告承担，应从应付工程款中予以扣减。

（四）被告湘**司已支付款项的认定问题。

根据2015年8月31日，双方签字确认的《付长沙**筑公司工程款明细表》，双方对湘**司已付工程款明细及相应的付款凭证逐一进行了现场核对，并一致同意该明细表作为本案的定案依据予以采信，本院对此予以认定。根据双方的签字确认，双方有异议的项目主要为如下几个方面：

已付金**司劳务费的认定问题。原告大**司认为，根据（2011）张**三初字第13号民事调解书的约定，湘**司代大**司垫付给金**司的劳务费为467万元，超出467万元的部分（大**司表示相差15万元）不予认可，但依据双方核对的账目凭证，湘**司提供了代大**司付款的《授权委托书》并附有相应的付款凭证，大**司对付款凭证并未提出异议，且也没有证据证明大**司已经偿还垫付的款项或湘**司放弃对该笔债权的权益，因此，本院对原告大**司仅认可垫付467万元的主张，不予支持。

2.付3-6栋机械设备租赁补偿款98700元（95000元＋3700元）的认定。原告大**司认为，根据2011年5月23日被告湘**司与金**司、湘谭建总签订的《协议》第3条的约定，2010年12月及2011年1、2月的设备租赁款应当由被告湘**司承担，但根据该协议第3条的约定，以上三个月的设备租赁款应在2011年6月底之前支付，而本案中被告主张的设备租赁款的付款时间系在2011年1月19日、4月18，并不在2011年5月23日三方签订该协议之时至2011年6月底之间，因此，原告大**司主张2011年1月19日、4月18的设备租赁款由被告承担，没有事实依据，本院不予支持，被告湘**司主张该两笔设备租赁款应从应付工程款中予以扣减，予以支持。

3.张家界天门壹号3-6号栋主体加固设计复核费及付湘潭建总补齐**司公司资料费的认定。根据2015年8月31日双方核对的账目情况，3-6号栋主体加固设计复核费10万已经扣除，庭审时双方一致表示不再扣减，本院对此予以确认。被告主张的代原告大**司支付的资料费5000元，因原告至工程竣工验收时已不是施工方，被告提交的申请报告等证据材料均未表明该资料应由原告提供或费用应由原告承担，且原告不予认可，本院对此不予支持。

4.张家界天门壹号3-6栋主体工程的税费认定。根据被告提交的证据29，即经双方当事人盖章的《对账单》以及《长沙**工程公司合同清理情况表（2010.12.20止）》，该合同清理情况表注明：“目前累计付工程款（包括借款）38914952.09元，只开票640万，其他均未开或假发票，欠票32514952.09元”。根据双方的合同清理情况，本院对截止2010年12月20日已开具640万工程款发票的事实予以认定。根据审理查明的事实，2014年12月19日，被告湘**大兴公司开具张**湘银天门壹号一期3号至6号栋工程款40470363.35元的税务发票，并支付了税金2395845.51元。根据以上证据，涉案工程共开具了46870363.4元（40470363.35元＋6400000元）的工程款发票，而根据双方于2015年8月31日的对账情况，被告湘银公司已经实际支付给原告的双方没有争议的工程款已接近5000万元，超过了开具发票的工程款的额度，因此，被告主张因代原告开具40470363.35元工程款发票而支付的税金2395845.51元应从应付工程款中予以扣减，有事实依据，且也符合双方签订的《终止合同协议》第7条对所欠税金予以扣除的约定，本院对此予以支持。

综上，根据双方的对账情况及本院对双方有异议的项目的分析认定，被告湘**司已经支付给原告大**司的工程款为：2015年8月31日对账确认的金额50769619.55元，加上3-6栋机械设备租赁补偿款98700元，共计50868319.6元；应在总造价中予以扣减的费用为：地下室2米深砂石回填工程的费用3705344.07元，加上整改工程费用3814421.99元，共计7519766.06元；因已付工程款加上应予扣减的费用之和为58388085.7元（50769619.55元＋7519766.06元），已经超过了本案涉案工程总造价56925522.79元，因此，本院对原告大**司要求支付工程款的诉讼请求，不予支持。

违约责任的认定问题。

根据《终止合同协议》第9.2条的相关约定，如被告未全面履行协议约定的义务，未按约定支付剩余的结算款，则按未付余款额的每日万分之二向原告支付违约金；根据审理查明的事实，原告于2012年5月11日向本院起诉时，被告湘**司已经支付给原告大**司的款项加上应予扣减的费用之和已经超过了涉案工程总造价，也即被告无需再向原告支付工程款，没有证据证明被告存在不履行工程结算义务等违约行为，因此，原告称被告拒不履行工程结算义务，要求被告给付工程款并按照未支付的剩余工程款总额的每日万分之二给付违约金人民币100万元的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，原告长沙市**有限公司要求被告张**有限公司支付工程款及违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告长沙市**有限公司的诉讼请求。

案件受理费275632元，由原告长**程有限公司负担，鉴定费37000元，由被告张**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月十九日