钟兆其与鹤山市**有限公司、鹤山市**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人钟**诉上诉人鹤山市**有限公司（以下简称“新**司”）、被上诉人鹤山市**限公司（以下简称“金**司”）建设工程施工合同纠纷一案，钟**、新**司均不服广东省鹤山市人民法院（2014）江鹤法民二初字第1120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

当事人原审意见

一审法院认为

2014年6月23日，钟**向原审法院提起诉讼，请求判决：1、新**司支付钟**应当分得的工程款2178599.90元；2、新**司向钟**支付自收到工程款之日起至清偿该工程款之日止的利息，利率标准按中**银行公布的同期同类贷款利率计算；3、新**司向钟**支付剩余的工程款5334604.25元，由金**司直接向钟**支付；4、新**司、金**司承担本案所有诉讼费用。主要事实和理由是：2006年1月l2日，新**司与金**司就金信花园A座的建设工程施工事项签订《协议书》，由新**司承建金信花园A座（A11、A2、A3、A4）的工程。新**司将其承建的金信花园A座中的A1l、A2施工段的工程交由钟**进行实际施工。钟**与金**司于2006年11月15日签订《工程承包合同》，由钟**施工金信花园A座Al、A2施工段的工程。双方后于2007年1月3日签订《补充合同》、2007年1月29日签订《工程承建补充合同（二）》、2007年11月6日签订《补充合同》。钟**完成了金信花园A座Al、A2施工段的工程并验收合格。因为金信花园A座的开发商金**司经营运作出现了问题，致使不能按时结算工程款和工程不能按时完工交付给购房人，鹤山市人民政府成立专责工作组解决问题。在鹤山市人民法院（2010）鹤法民一初字第80号《民事调解书》执行过程中，新**司两次共分得金信花园A座（A11、A2、A3、A4）执行款7237792.89元，该款项中包含了Al、A2座的工程款。因为A座工程中A1、A2施工段的工程是由钟**完成，钟**应按Al、A2施工段的工程款在整个A座总工程款的比例分得执行款。鹤山市人民法院作出的（2010）鹤法民一初字第80号《民事调解书》中确认，鹤山市**限公司（以下简称“海**司”）、金**司连带欠新**司金信花园A座（A1、A2、A3、A4）的工程款24960533.35元。金信花园A座Al、A2施工段已完工程的结算实际金额为7513204.15元，该结算金额是经鹤山市**有限公司评定出来的，并且出具文件编号为200812004的《建设工程造价咨询成果文书》。按A1、A2座的工程款在A座（A1、A2、A3、A4）总工程款的比例，钟**应分得2178599.90元。但是，新**司在分得整个A座的工程款7237792.89元后，并没有将钟**应分得的执行款2178599.90元支付给钟**，特请求法院依法判决新**司支付钟**应当分得的工程款2178599.90元。新**司除了应将钟**应分得的份额支付给钟**外，还应当支付其自收到工程款起至清偿该工程款之日止的利息，利率标准按中**银行公布的同期同类贷款利率计算。鉴于鹤山市人民法院作出的（2010）鹤法民一初字第80号《民事调解书》尚在执行过程中，特请求法院依法判决新**司向钟**支付剩余的工程款5334604.25元，该款由金**司直接向钟**支付。

金**司答辩称：金**司是发包金信花园的A1、A2座工程给钟*其承建，其后工程烂尾，由政府指定新**司接手剩余的工程。新**司所得的执行款是代钟*其支付了工人工资1350881.04元。钟*其在一审庭前质证时也承认收到金**司工程款49万元。金**司除了支付工程款以外，亦退回了钟*其房款及代开发票的款项，金**司合计支付钟*其工程款、退房款以及代开发票款等共1129850元。

新**司答辩称：与金**司的意见一致。

原审法院查明的事实

原审法院经审理查明：2006年1月l2日，发**信公司与承包人新**司就金信花园A座的基础、主体、外墙装修等建设工程施工事项签订《协议书》，约定由新**司承建金信花园A座的工程。

2006年11月15日，甲**公司与乙方钟*其签订《工程承包合同》，内容为：“……二、承包工程项目内容：1、本合同承包工程项目为鹤山市沙坪镇金信花园A座商住楼，该楼为七层半框架结构，建筑面积约22000平方米（两个施工段，分别是A1，A2，A3，A4施工段，由两个施工队进行施工，每个施工队约建11000平方米），在甲方完成管桩工程后交由乙方负责，根据甲方提供的施工图纸及会审意见，按施工规范，规程完成整座商住楼施工工程，并按规定验收合格；2、本合同施工段为A1，A2；……四、双方责任：（一）甲方：1、负责该工程三通一平，基础打桩等有关手续及费用。基础回填不足的土方由甲方负责运到工地；2、负责在工程竣工后当日起计算，必须两个月内完成水、电安装及小区一切配套设施（防盗网、道路、排水管网、绿化等），否则视为甲方违约，乙方有权追讨赔偿。3、负责规划、市政、消防、建设局、防雷、环保等职能部分的验收。（二）乙方：1、乙方必须严格按甲方认可报建会审后的施工图纸（普通常规装修标准），根据承包项目内容要求（即本合同第二条）完成该施工工程；2、从甲方通知乙方进场之日起7天内乙方必须进场施工。从进场施工日起到内部竣工验收交给甲方止，工期为十三个月内完成承包项目工程，……六、付款方式：1、甲方应支付A1，A2总工程款约800万元。具体款项按实际工程结算，多除少补。……”合同签订后，钟*其承建金信花园A座A1、A2施工段工程。后因金**司经营出现问题，致使不能按时结算工程款，导致钟*其未能完成承建工程。其后，双方于2007年1月3日签订《补充合同》，于2007年1月29日又签订《工程承建补充合同（二）》，于2007年11月6日再签订《补充合同》，上述补充合同均约定将金信花园A1，A2的部分商品房抵顶给钟*其作为部分工程款，但上述补充合同都没有履行。

从2007年起，因金**司资金困难，造成金信花园工程停工。2007年11月15日至2008年1月15日，金信花园工程由新**司进行接管，新**司派人员（李*甲、易*、李*乙、冯*）进行管理，工资由钟兆其负责支付。钟兆其在新**司出具的2007年11月15日至12月15日的《金信花园工地持证上岗人员工资表》上签名并批注“同意支付，新**司挂靠管理费，2008年1月14日”，在新**司出具的2007年12月15日至2008年1月15日的《金信花园工地持证上岗人员工资表》上签名并批注“同意支付，大写：壹万元正挂管费，2008年2月3日”。

2008年10月10日，因金信花园A座的开发商金**司、阳光花园的开发商海**司经营运作出现了问题，致使公司管理混乱，所开发的商品房未能顺利竣工和及时交付购房人，鹤山市人民政府办公室发出鹤府构（2008）46号《关于成立鹤山市处置沙坪城区金信花园和阳光花园商品房购房户上访问题专责工作组的通知》，决定成立鹤山市处置金信花园和阳光花园商品房购房户上访问题专责工作组（以下简称“专责工作组”）。

2009年5月7日，专责工作组发出《关于金信房地产金信花园续建工作函》给新**司，责令新**司接收该花园后续建设的续建，同时责令新**司续建前将该工程所欠工人工资及部分材料款逐步结清，以方便该续建工程顺利进行。其后，新**司续建金信花园A座（A1、A2、A3、A4）及其配套设施的未完成工程。现工程已建设完毕，且验收合格。

2009年6月17日，鹤山市**询有限公司对钟*其负责承建的金信花园A座A1、A2座已完成工程进行评估，并出具编号为200812004的《建设工程造价咨询成果文书》，确认钟*其负责承建的金信花园A座A1、A2座已完成工程的工程结算金额为7513204.15元。

2009年12月25日，新**司与金**司、海**司就金信花园A座（A1、A2、A3、A4）及其配套设施的工程总结算价达成调解，原审法院作出（2010）鹤法民一初字第80号民事调解书，确认金**司、海**司共同欠新**司工程款24960533.35元【即金信花园A座（A1、A2、A3、A4）及其配套设施的工程总结算价款】。上述调解书生效后，经原审法院立案执行，新**司基于24960533.35元的工程欠款，经执行分配，新**司共获得执行款为7237792.87元，其中新**司于2011年8月17日收到执行款5561324.07元，于2013年9月10日收到执行款1676468.80元。

金**司已支付钟兆其工程款合共490000元，金**司已支付钟兆其购房款合共639850元。

原审法院判决理由和结果

原审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。钟*其与金**司签订《工程承包合同》，约定由钟*其承建金信花园A1、A2座商住楼工程，是双方的真实意思，但钟*其是未取得建筑施工企业资质的承包人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，钟*其与金**司签订的《工程承包合同》为无效合同。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，钟*其为金**司承建金信花园A座部分工程，其与金**司签订的《工程承包合同》虽无效，但钟*其承建的工程部分已经验收合格，故金**司应向钟*其支付其承建工程部分的工程款。钟*其主张与新**司存在挂靠关系，鉴于钟*其与新**司没有签订挂靠合同，相反，钟*其与金**司已签订《工程承包合同》且该合同已履行了大部分（工程结算价为7513204.15元）；金**司虽与新**司签订《协议书》，约定由新**司承建金信花园A座的工程，但金**司和新**司均主张《协议书》没有实际履行；钟*其提供金信花园工地持证上岗人员工资表上书写的“新**司挂靠管理费”及“挂管费”等字样均是钟*其本人书写，钟*其支付给新**司是金信花园工地持证上岗人员工资。综上，钟*其提供的证据无法证实其与新**司之间存在挂靠合同关系，且钟*其主张的“挂靠费”只支付2个月不符合常理，故原审法院对钟*其的该主张不予采纳。

本院认为

本案的争议焦点是：一、新**司是否应返还在执行分配方案中多分得的工程款2178599.90元及利息（从收到工程款之日起至清偿之日止，按中**银行公布的同期同类贷款利率计付）给钟**；二、金**司还需支付钟**多少工程款。

一、关于新**司是否需返还在执行分配方案中多分得的工程款2178599.90元及利息（从收到工程款之日起至付清之日止，按中**银行公布的同期同类贷款利率计付）给钟**的问题。前已查明，原审法院（2010）鹤法民一初字第80号民事调解书确认金**司、海**司共同欠新**司的金信花园A座（A1、A2、A3、A4）及其配套设施的工程总结算价款24960533.35元，新**司基于该工程款24960533.35元参与执行分配实际分得执行款7237792.87元。而在新**司参与执行分配的上述工程款中，有7513204.15元实际上属于钟**承建金信花园A1、A2工程产生的工程款，故新**司基于该7513204.15元工程款参与执行分配所得的执行款2178599.90元（7237792.87元24960533.35元7513204.15元）应当返还给钟**。综上，钟**请求新**司支付分得的执行款2178599.90元的理据充分，原审法院予以支持。另，钟**请求新**司支付上述工程款利息【从收到工程款之日起计至付清之日止，按中**银行公布的同期同类贷款利率（实为中**银行公布的同期同类贷款基准利率）计付】的理据充分，原审法院亦予以支持。其中新**司于2011年8月17日收到5561324.07元，属于钟**的工程款应为1673977.17元（7513204.15元24960533.35元5561324.07元）；新**司于2013年9月10日收到1676468.80元，属于钟**的工程款应为504622.73元（7513204.15元24960533.35元1676468.80元）。

二、关于金**司还应支付钟**多少工程款的问题。本案中，金**司已支付钟**购房款合共639850元，金**司认为该款项属于支付给钟**的工程款，钟**则认为该购房款是金**司支付给钟**的劳务费，即是钟**帮金**司售卖房屋所得的劳务费。鉴于钟**对其陈述无提供证据证实，且钟**与金**司签订的以房抵顶工程款的补充合同均没有履行，而金信花园的房屋是由原审法院依法拍卖，并非通过第三人进行售卖。综上，钟**主张购房款属劳务费的主张理据不足，原审法院不予采纳。鉴于钟**收取的购房款没有合理依据，且金**司主张购房款属工程款，故原审法院推定购房款属工程款。钟**为金**司承建的工程的结算价为7513204.15元，扣减新城公司应返还给钟**的执行款2178599.90元（该款属金**司支付给钟**的工程款），再扣减金**司已支付给钟**的工程款490000元和购房款（原审法院推定为工程款）639850元，金**司还应支付工程款4204754.25元（7513204.15元-2178599.90元-490000元-639850元）给钟**。

上已述明，金**司应向钟**支付其已承建部分工程的工程款，故钟**请求新**司支付剩余的工程款5334604.25元于法无据，原审法院不予支持。

综上所述，钟兆其的诉讼请求，除部分请求不予支持外，其余的诉讼请求，理据充分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、新城公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付钟**应分得的工程款2178599.90元及利息（利息第一部分以1673977.17元为本金从2011年8月17日起计至付清之日止，第二部分以504622.73元为本金从2013年9月10日起计至付清之日止，按中**银行公布的同期同类贷款基准利率计付）给钟**；

二、金**司于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款4204754.25元给钟**；

二审裁判结果

三、驳回钟**的其他诉讼请求。

本案受理费64393元，由钟*其负担9683.55元，新**司负担18672元，金**司负担36037.45元（受理费钟*其已预交，新**司、金**司负担的受理费于支付款项时迳付给钟*其，原审法院不再收退）。

当事人二审的意见

钟**不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项；2、改判由金**司向钟**支付工程款4844604.25元，新**司承担连带责任；3、新**司与金**司负担全部诉讼费用。主要事实和理由如下：金**司支付给钟**的639850元属于房款的溢价，不是工程款，不应当在本案中予以扣减。一审法院认为钟**与金**司签订的以房抵款的补充合同没有履行，且金信花园的房屋没有通过第三人售卖，所以推定退回房款是工程款，明显是错误的。金**司向原审法院申请调取的证据《收据》和《收款收据》上均载明钟**收到的是房款而不是工程款。钟**一直以新**司的名义进行施工建设，应认定为挂靠关系，而且新**司向钟**出具的《收据》上均为挂靠管理人员的工资，《鹤山市**限公司商品混凝土销售合同》也是以新**司的名义签订的，以个人名义根本不可能开展如此大的工程并验收合格。以上证据形成了证据链，足以证明钟**与新**司之间是挂靠关系。原审法院对639850元的退房款推定为工程款不符合法律规定，金**司及新**司应对其主张为工程款的事实承担举证责任。

针对钟**的上诉，新**司答辩称：新**司与钟**不存在合同关系，钟**与金**司存在承建房屋的合同关系，钟**要求新**司承担连带责任没有法律依据。

针对钟**的上诉，金*答辩称：认同新**司的答辩意见。

新**司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、改判由金**司支付工程款5032543.11元给钟**；3、本案诉讼费用由钟**及金**司承担。主要事实和理由如下：（一）原审法院认定事实不清。新**司代钟**支付工人工资1350811.04元，该事实得到专责工作组的确认，应在新**司分配的2178599.9元予以扣减1350811.04元，余款827788.86元方可视为钟**的份额。2008年起，因金**司资金困难，造成金信花园不能按时完工，导致建筑工人、购房户上访闹事，因而由鹤山市人民政府牵头，于2008年10月10日成立专责工作组对此进行处理。其后，在专责工作组的要求下，新**司对金信花园剩余工程进行建设，因工人陆续上访，迫于维稳压力，工作组要求新**司代付钟**欠付的工人工资，合计1350811.04元，专责工作组于2014年11月28日作出的《情况说明》可证实，新**司提交的证据3《收据》中也有作为见证人的工作组成员李**、冯**等人签名。（二）余款827788.86元应由新**司取得。新**司是在金信花园不能继续建设且明确属于烂尾楼的情况下，应专责工作组的要求，对鹤**信花园剩余工程进行建设。没有新**司的后续建设，就无法进行剩余房产的拍卖，新**司是为了债权的实现而支出了相关费用，应当从拍卖价款中获得优先受偿，余款827788.86元应由新**司取得。

针对新**司的上诉，钟兆其答辩称：原审法院认定事实清楚，没有答辩意见。

针对新**司的上诉，金**司答辩称：认同新**司的上诉意见。

二审期间，本案各方当事人均未提供新的证据。

本院查明的事实

本院经审理查明：2006年1月l2日，发**信公司与承包人新**司就金信花园A座的基础、主体、外墙装修等建设工程施工事项签订《协议书》，约定由新**司承建金信花园A座的工程。之后，金信花园以新**司作为施工单位的名义办理了相关报建手续。

2006年11月15日，金**司与钟**分别作为甲、乙双方签订《工程承包合同》，内容为：“……二、承包工程项目内容：1、本合同承包工程项目为鹤山市沙坪镇金信花园A座商住楼，该楼为七层半框架结构，建筑面积约22000平方米（两个施工段，分别是A1、A2，A3、A4施工段，由两个施工队进行施工，每个施工队约建11000平方米），在甲方完成管桩工程后交由乙方负责，根据甲方提供的施工图纸及会审意见，按施工规范、规程完成整座商住楼施工工程，并按规定验收合格；2、本合同施工段为A1、A2；三、承包价格和承包方式：1、本工程经双方协定，甲方以720元／㎡建筑面积计算给乙方，桩基础和所有建筑税、企业挂靠管理费、建筑报建费以及政府部门应收的费用全由甲方负责支付。……四、双方责任：（一）甲方：1、负责该工程三通一平、基础打桩等有关手续及费用。基础回填不足的土方由甲方负责运到工地。……（二）乙方：1、乙方必须严格按甲方认可报建会审后的施工图纸（普通常规装修标准），根据承包项目内容要求（即本合同第二条）完成该施工工程；2、从甲方通知乙方进场之日起7天内乙方必须进场施工。从进场施工日起到内部竣工验收交给甲方止，工期为十三个月内完成承包项目工程。……六、付款方式：1、甲方应支付A1、A2总工程款约800万元。具体款项按实际工程结算，多除少补。……3、如乙方在施工过程中，需要本工程部分住宅抵顶工程款的，按建筑面积每平方米1800元计算（此价格不含水电安装费，水电安装费每户15000元），可选择未售部分的单元中抵顶，抵顶工程款的住宅可由乙方自行处理。……”合同签订后，钟**依约对金信花园A座A1、A2施工段的工程进行施工，后因金**司经营出现问题，致使不能按时结算工程款，同时导致钟**未能完成金信花园A座商住楼的所有工程。期间，金**司与钟**曾分别于2007年1月3日签订《补充合同》，于2007年1月29日签订《工程承建补充合同（二）》，于2007年11月6日再签订《补充合同》。上述补充合同均约定将金信花园A1、A2的部分商品房抵顶给钟**作为支付部分工程款。之后，前述所约定用以抵款的部分房屋以金**司的名义出售，金**司在2008年1月至9月间先后向钟**退回房款合共639850元，钟**为此向金**司出具收据予以确认（其中钟**于2008年5月13日所开具的收据载明“今收到金**司交来（金信花园A2座501房）退回房款10000元”、于同年5月21日所出具的收据载明“今收到金**司交来（金信花园A2座501房）退回房款91683元”；于2008年5月27日所出具的收据载明“今收到金**司交来金信花园A2座401房退回房款10000元”、于2008年6月10日所开具的的收据载明“今收到金**司交来金信花园A2座401房退回房款113567元”；于同年7月7日所出具的两收据分别载明“兹收到金**司（金信花园A2座410房）退回房款84600元”和“兹收到金**司（金信花园A2座410房）退回房款10000元”）。此外，金**司在2007年11、12月间先后共向钟**支付工程款合共490000元。

2007年期间，因金**司资金困难，造成金信花园工程停工。2007年11月15日至2008年1月15日，该工程由新**司接管，新**司委派人员（李*甲、易*、李*乙、冯*）进行管理，工资由钟兆其负责支付。钟兆其在新**司出具的2007年11月15日至12月15日的《金信花园工地持证上岗人员工资表》上签名并批注“同意支付，新**司挂靠管理费，2008年1月14日”，在新**司出具的2007年12月15日至2008年1月15日的《金信花园工地持证上岗人员工资表》上签名并批注“同意支付，大写：壹万元正挂管费，2008年2月3日”。2008年10月10日鉴于金信花园A座的开发商金**司、阳光花园的开发商某某公司经营运作出现了问题，致使公司管理混乱，所开发的商品房未能顺利竣工和及时交付购房人，鹤山市人民政府办公室发出鹤府构（2008）46号《关于成立鹤山市处置沙坪城区金信花园和阳光花园商品房购房户上访问题专责工作组的通知》，决定成立专责工作组，并设立专户，专款用于收缴支付金信花园和阳光花园商品房的售房款、工程款以及相关税费等。2009年5月7日，专责工作组发出《关于金信房地产金信花园续建工作函》给新**司，责令该公司接收金信花园后续工程的建造，同时责令新**司续建前将该工程所欠工人工资及部分材料款逐步结清，以方便该续建工程顺利进行。其后，新**司将金信花园A座（A1、A2、A3、A4）及其配套设施的未完成工程续建完毕。

2009年6月17日，鹤山市某工程造价**公司对钟*其负责承建的金信花园A座A1、A2座已完成工程进行评估，并出具编号为200812004的《建设工程造价咨询成果文书》，确认钟*其负责承建的金信花园A座A1、A2座已完成工程的工程结算金额为7513204.15元。

2009年12月25日，经原审法院的主持调解，新**司与金**司、海**司就金信花园A座（A1、A2、A3、A4）及其配套设施的工程总结算价达成一致的调解协议，原审法院为此作出（2010）鹤法民一初字第80号民事调解书，确认金**司、海**司共同欠新**司工程款24960533.35元【即金信花园A座（A1、A2、A3、A4）及其配套设施的工程总结算价款】。上述调解书生效后，经原审法院立案执行并作出执行分配方案，新**司基于24960533.35元的工程款债权共获得执行款为7237792.87元，其中新**司于2011年8月17日收到执行款5561324.07元，于2013年9月10日收到执行款1676468.80元。

另查明：新**司曾于2012年1月19日代钟兆其垫付其所拖欠林杨*的工程款205000元。

再查明：二审期间，钟兆其认为因其组织人员为金**司销售房屋，其应得的金信花园A2-401房的溢价（即超过金**司所确定的销售底价的部分）为58555元、金信花园A2-501房的溢价为56671元、金信花园A2-410房的溢价为54588元。

本院的判决理由和结果

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。钟**与金**司签订的《工程承包合同》，由于钟**不具备建筑工程施工资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，该合同应为无效。双方当事人对钟**所承建金信花园A座部分工程已经验收合格没有异议，根据前述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，钟**依法对其所承建的金信花园A1、A2工程享有收取工程款的权利。根据最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，并结合当事人的诉辩情况，本案二审的焦点问题包括：1、金**司向钟**退回的房款639850元是否应抵作工程款？2、新**司主张其代钟**支付工程款、工人工资1350811.04元能否成立？3、新**司基于金信花园A座的工程款债权所分得的执行款，应返还多少给钟**？4、原审判决判令金**司支付工程款4204754.25元给钟**是否正确？

关于金**司向钟**退回的房款639850元是否应抵作工程款的问题。钟**主张前述款项是因其为金**司销售商品房而应收取的溢价款项，金**司对此不予认可。由于一方面，前述退款收据所载内容未能直接反映钟**的前述主张；另一方面，钟**未能举证证实其与金**司之间存在委托销售商品房的法律关系以及该法律关系具体的权利义务内容；再一方面，前述退款收据显示向钟**分别退回金信花园某房房款123567元、金信花园某房房款101683元、金信花园某房房款94600元，而钟**认为其应收的前述商品房溢价款项分别为58555元、56671元、54588元，前后显然不一致。因此，钟**的前述主张依据不足，本院不予采纳。

钟兆其与金**司在2007年间达成了由金**司以金信花园A1、A2的部分商品房抵顶所拖欠钟兆其的部分工程款的协议，之后前述部分房屋以金**司的名义出售。虽然后因鹤山市人民政府于2008年10月成立了专责工作组并设立专户用于收缴金信花园商品房的售房款，前述协议最终未能如约履行完毕，但金**司此前基于该协议而向钟兆其所退回售房款，在钟兆其无法举证证明其另有取得该房款的合法依据的情况下，依法应抵作金**司所拖欠的工程款。因此，钟兆其上诉主张金**司所退回的房款639850元不应抵作工程款来处理，理据不足，本院不予支持。

关于新**司主张其代钟*其支付工程款、工人工资1350811.04元能否成立的问题。钟*其在诉讼中确认新**司为其垫付所拖欠林杨*的工程款205000元，本院依法认定。对新**司主张的其余代付款项，由于所提交的支出凭证均未经钟*其确认，虽然新**司提交其与专责工作组之间的往来函和由专责工作组出具的情况说明显示，新**司是根据专责工作组的要求为钟*其代付工人工资，但未能进一步提交相关人员申报债权的凭证以及审核债权的其他资料，不足以证实新**司的付款情况是否与钟*其实际拖欠他人款项的情况相一致，依法应承担举证不能之法律后果。因此，新**司主张另外为钟*其代付款项1145811.04元，依据不足，本院不予采纳。

关于新**司基于金信花园A座的工程款债权所分得的执行款，应返还多少给钟**的问题。金信花园A座工程是以新**司作为施工单位的名义进行建造，新**司就该工程的工程款结算问题，于2009年12月25日与金**司、海**司经调解共同确认，海**司、金**司欠新**司的金信花园A座（A1、A2、A3、A4）及其配套设施的工程总结算价款24960533.35元。之后，新**司基于该工程款债权参与执行分配并实际分得执行款7237792.87元。原审判决按照7513204.1524960533.357237792.87元的计算方法，确定前述款项应由钟**分得2178599.90元，双方当事人在上诉中均无提出异议，钟**、新**司更直接认可本应由钟**享有的前述款项数额，本院依法予以确认。扣减新**司为钟**代付的款项205000元，新**司还应向钟**返还所分得的执行款1973599.90元。原审判决遗漏对该代付款项的查明并作扣减，属认定事实错误，本院依法纠正。新**司以涉案工程因其续建才得以完工并作拍卖处理为由，主张对前述执行款优先于钟**受偿，于法无据，本院不予支持。

查明的案件事实显示，新**司于2011年8月17日收到执行款5561324.07元，其中应归钟*其享有的款项为1673977.17元（7513204.15元24960533.35元5561324.07元）；新**司于2012年1月19日为钟*其代付款项205000元；新**司于2013年9月10日收到第二笔执行款1676468.80元，其中应归钟*其享有的款项为504622.73元（7513204.15元24960533.35元1676468.80元）。因此，钟*其所主张前述欠款的利息应计付如下：以1673977.17元为本金从2011年8月18日起至2012年1月19日止，以1468977.17元为本金从2012年1月20日起至本判决规定的款项付清之日止，以504622.73元为本金从2013年9月11日起至本判决规定的款项付清之日止，分别按中**银行公布的同期同类贷款基准利率计付。

关于原审判决判令金**司支付工程款4204754.25元给钟**是否正确的问题。人民法院在民事诉讼中依法应围绕当事人的诉讼请求作出裁判。钟**起诉时认为，因原审法院作出的（2010）鹤法民一初字第80号民事调解书尚在执行过程中，故请求法院判决新**司向其支付剩余的工程款5334606.25元，判令由金**司直接向其支付。由于新**司至今尚未收到金**司所拖欠的前述工程款，而即使新**司与钟**之间存在直接的挂靠关系，作为被挂靠单位的新**司也没有义务向钟**清偿发包方金**司未付的工程款，故钟**主张新**司支付剩余工程款，缺乏理据。进而，钟**主张金**司直接将新**司应付的剩余工程款向其支付，不应支持。因此，原审判决判令金**司支付工程款4204754.25元给钟**不当。虽然金**司没有就此提起上诉，但前述判决和调解书导致同一笔工程款债权享有双重的参与执行分配依据，同时导致金**司就金信花园A1、A2工程分别向新**司、钟**重复支付工程款，加重了金**司的责任，明显对其不公，另外也将会损害金**司其他债权人的合法权益，因此，本院依法对原审前述判项予以撤销。钟**是金**司A1、A2工程的实际施工人，其对该工程款本应有权向发包方金**司主张权利，但新**司已就包括上述工程款在内的债权另案向金**司主张权利并已形成生效的民事调解书，在这种情况下，钟**可以依法寻求推翻前述民事调解书的法律效力的途径来救济权益，或者待新**司依据前述民事调解书收到金信花园工程的工程款后，再行向其主张权利。至于钟**上诉请求判令金**司向其支付工程款5334604.25元，新**司承担连带责任，属于二审新增加的诉讼请求，因双方当事人未能就此达成一致的调解意见，故本院于此不作调整。

综上所述，上诉人钟**、新**司的上诉请求均依据不足，本院不予支持；原审判决认定事实部分有误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：

一、撤销广东省鹤山市人民法院（2014）江鹤法民二初字第1120号民事判决第（二）、（三）项。

二、变更广东省鹤山市人民法院（2014）江鹤法民二初字第1120号民事判决第（一）项为：鹤山市**有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付钟兆其应分得的工程款1973599.90元及利息（以1673977.17元为本金从2011年8月18日起至2012年1月19日止，以1468977.17元为本金从2012年1月20日起至本判决规定的款项付清之日止，以504622.73元为本金从2013年9月11日起至本判决规定的款项付清之日止，分别按中**银行公布的同期同类贷款基准利率计付）。

三、驳回钟**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费本案受理费64393元，由钟*其负担47448元，鹤山市**有限公司负担16915元。二审受理费60963元，由钟*其负担43291元，鹤山市**有限公司负担17672元。钟*其原预交二审受理费10198.50元，不足部分应在本判决生效之日起十日内补交；鹤山市**有限公司原预交二审受理费64393元，超出部分由本院予以退回。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年七月十五日