广西建工**限责任公司、广西建工**限责任公司湛江分公司与广东雅**湛江分公司、张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广西建工**限责任公司（以下简称广**公司）、广西建工**限责任公司湛江分公司（以下简称建**分公司）与被上诉人**司湛江分公司（以下简称雅景公司）、原审第三人张**建设工程施工合同纠纷一案，不服湛江市麻章区人民法院（2014）湛麻法民二初字第394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月2日受理后，依法组成由审判员杨**担任审判长，审判员黎**、代理审判员卢**参加的合议庭对本案进行了审理，书记员朱**担任记录。上诉人广**公司、建**分公司的共同委托代理人黄*，被上诉人雅景公司的负责人麦**到庭参加诉讼。原审第三人张**经本院传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2014年11月4日，雅**司（原审原告）起诉至原审法院称：雅**司与建**分公司于2013年1月17日签订了《建**团机建临时用电10KV／1000KVA＋500KVA变压器安装工程》，工程总造价为88万元。雅**司依约于2013年2月27日完成该工程，经广**公司湛江麻章供电局及建工**公司验收后，交付建**分公司使用。建**分公司只支付了工程款50万元，尚欠工程款38万元至今未付。经雅**司多次催促未果，故提起诉讼，请求判令：1、广**公司和建**分公司支付雅**司工程款380000元及利息；2、由广**公司和建**分公司负担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

广**公司、建**分公司（原审被告）辩称：1、广**公司、建**分公司没有与雅**司签订合同，雅**司提供的合同没有广**公司、建**分公司盖章，也没有法定代表人签字，是其与中介联系人张**串通单方签订，与广**公司、建**分公司无关；2、合同未生效，没有签字盖章的合同对广**公司、建**分公司没有法律效力，张**仅代表其本人，没有广**公司、建**分公司的授权委托；3、广**公司、建**分公司受骗上当，蒙受损失。雅**司经张**介绍与广**公司、建**分公司接触后，以包工包质量但不包料的形式包给雅**司施工，广**公司、建**分公司给雅**司预付了50万元，但10KV／1000KVA变压器投入使用后，由于电力负荷严重不足，部分设备无法运转，致广**公司、建**分公司严重损失；4、雅**司主张金钱给付没有事实依据。雅**司提供施工劳务，可按实际工程量进行结算和付款，但双方未结算，雅**司以其与他人签订的合同，要求广**公司、建**分公司给付38万元没有事实依据。综上，驳回雅**司的诉请。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年12月8日雅**司与建**分公司签订了《雅**司施工合同》，雅**司承建建**分公司工程名称为广西一建海滨大道临时用电10KV／630KVA变压器安装工程。该合同的甲方为建**分公司，加盖了“广西建工**限责任公司湛江分公司”的印章，签约代表系张**。广**公司和建**分公司对该合同的真实性没有异议。

2013年1月17日，张**以建**分公司的名义，与雅**司签订了《雅**司施工合同》，将建**分公司工程名称为建**团沥青混凝土搅拌站用电10KV／1000KVA＋500KVA变压器安装工程承包给雅**司。合同第五条第1项约定工程总造价为88万元，该总价包含雅**司组织、完成本工程的设计、施工、停送电等工作所需的人工、机械、材料、保险、利润以及施工场地恢复等一切与本工程相关的费用。第五条第2项约定在合同签订后，建**分公司支付合同价款金额80%即700000元，工程完工验收合格并开始送电，一次性支付合同价款余额20%即176000元。第八条第2项约定工程竣工通电，付清尾（余）款，逾期，每日按合同总价款的千分之一计算违约金，但累计最多不得超过总价款的10%。雅**司依约于2013年2月21日完成该工程，经广**公司湛江麻章供电局及建**分公司竣工验收后，交付给建**分公司使用。

在庭审中，双方确认该项工程于2013年2月21日竣工并交付使用。雅**司还确认已收到建**分公司工程款50万元，建**分公司对该金额无异议，但认为是购买材料的预付款。双方对工程的承包方式有争议，雅**司称该工程系包工包料，而广**公司、建**分公司以预付给雅**司的50万元购买材料为由抗辩为仅包工不包料，但未能提交其他证据证实工程的材料由其提供。广**公司和建**分公司称双方未对工程款进行结算，经法庭释*是否需要进行工程造价鉴定后，广**公司、建**分公司明确表示不申请工程造价鉴定，雅**司亦认为合同已确定了总的工程价款，故不需要鉴定。

又查明，2013年3月11日，张**向湛**供电局申请办理增容用电业务，法院调取的证据证实张**申请办理增容用电业务的涉案工程属广**公司所有，登记客户编号为9902812148。2014年10月30日，广**公司委托张**办理涉案工程的用电转户手续，湛**供电局于2014年11月3日予以受理，受让人为广西东**有限公司。

另，建**分公司系广**公司依法设立的分支机构，领取了营业执照。

一审法院认为

原审法院经审理认为：本案属建设工程施工合同纠纷。2012年12月8日，张**作为代理人代表建**分公司与雅**司签订了《雅**司施工合同》。又于2013年1月17日，张**以建**分公司的名义，与雅**司签订《雅**司施工合同》，发包涉案工程给雅**司，据此，雅**司有理由相信张**代表建**分公司与其签订合同，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，张**的代理行为有效。另，雅**司依约完成的涉案工程系广**公司所有，已竣工、验收合格并交付使用。虽涉案合同没有广**公司和建**分公司盖章，但张**的代理行为有效，故于2013年1月17日张**与雅**司签订的《雅**司施工合同》的法律后果应由建**分公司承担，对建**分公司有约束力。该合同系双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当依照法律的规定和合同的约定全面履行。

对于雅**司主张广**公司和建**分公司支付工程款38万元问题。建**分公司系广**公司依法设立的分支机构，领取了营业执照，但建**分公司作为广**公司的分支机构，不能完全对外承担民事责任。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，本案的民事责任应当由广**公司承担。在诉讼中，雅**司确认建**分公司已支付工程款50万元，建**分公司对付款金额无异议，故予以确认。虽广**公司和建**分公司对涉案工程未进行结算有异议，但经法庭释*是否需要进行工程造价鉴定后，该广**公司、建**分公司均明确表示不申请工程造价鉴定，雅**司亦认为合同已确定了总工程价款，不需要鉴定。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定，合同约定工程总价款为88万元，建**分公司已支付了工程款50万元，故应当确认广**公司尚欠雅**司工程款38万元。双方确认于2013年2月21日竣工并交付使用，广**公司依约应于2013年2月22日付清工程款给雅**司，但广**公司至今未付清工程款给雅**司，显然不当，故其应当承担支付工程款38万元给雅**司的民事责任。对于雅**司主张建**分公司承担共同付款责任的诉请，缺乏法律依据，予以驳回。

对于雅**司主张的利息问题。虽双方在合同中约定有违约金，但雅**司在本案中没有主张违约金，而是主张利息损失，故法院对是否应当支付利息进行审查。广**公司未能依约付清工程款给雅**司，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，广**公司应当按照中**银行同期同类贷款利率计算利息给雅**司。双方确认于2013年2月21日竣工并交付使用，广**公司依约应于2013年2月22日付清工程款给雅**司，但广**公司至今尚拖欠雅**司工程款未付清，故广**公司应赔偿雅**司利息损失，利息以38万元为计算本金，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，从2013年2月22日起计至判决确认给付之日止。

对于广**公司和建**分公司提出包工不包料的抗辩问题。合同约定由雅**司包工包料完成工程。在庭审中，广**公司、建**分公司称工程包工不包料，并以预付给雅**司的50万元购买材料为由进行抗辩，但其没有证据证实其提供了工程材料的事实，故不予采信。

另，雅**司在本案中虽列张**为被告，但没有向张**主张权利，并且，张**签订涉案合同的行为时属于代理行为，故张**不应承担民事责任。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（四）项和《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条的规定，判决：限广西建工**限责任公司于判决发生法律效力后十日内支付工程款38万元和利息（以38万元为计算本金，按照中**银行同期同类贷款利率计算，从2013年2月22日起计至判决确定给付之日止）给雅景公司。如果不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回雅景公司的其他诉讼请求。案件受理费7000元，由广西建工**限责任公司负担。雅景公司已预交，由广西建工**限责任公司在上述履行期限内迳付给雅景公司。

上诉人诉称

上诉**工公司、建**分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对事实的查明存在错误。1、雅**司提交的《雅**司施工合同》没有广**公司、建**分公司的盖章，广**公司、建**分公司也没有委托任何人作为合同的签约代表，合同对广**公司、建**分公司没有法律约束力。2、广**公司、建**分公司与张**之间没有代表关系，一审法院将广西一建湛江分公司向供电单位申办用电增容，扭曲为张**个人申办是完全错误的。3、广**公司、建**分公司向雅**司出具委托书，委托雅**司对变压器进行安装施工，可见广**公司、建**分公司并不是将这个工程项目发包给雅**司，只是将工程项目中的劳务部分委托其完成。4、张**与雅**司串通谋取不法利益，双方签订工程承包合同，并强加给广**公司、建**分公司，这种行为是违法，是对广**公司、建**分公司的侵权。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、广**公司、建**分公司是国有企业，不可能是个人代表公司对外签订经济合同，在涉案工程中没有授权给任何人代表公司与外单位签约，一审法院认定张**作为广**公司、建**分公司的签约代理人没有任何根据。2、一审法院认定雅**司有理由相信张**代表广**公司、建**分公司签约没有理由，认定张**代理行为有效没有事实根据，适用法律错误。依照合同法第48条第一款，规定，张**的行为对广**公司、建**分公司没有约束力。请求撤销一审判决，依法改判，驳回雅**司的诉讼请求，由雅**司承担本案诉讼费用。

针对上诉**工公司、建**分公司的上诉请求及理由，被上诉人雅景公司答辩称：张**在涉案工程中一直代表广**公司、建**分公司谈合同、委托施工和签合同，包括之前2012年12月8日签订的合同。另外，个人的名义也可以申请供电。请求维持一审判决。

上诉**工公司、建**分公司在二审期间没有提交新证据。

被上诉人雅景公司在二审期间提交了以下证据：一、供电方案，证明个人可以办理用电。二、用电报装资料清单，证明供电手续需要合法性手续。

上诉**工公司、建工**司质证认为：这两份证据与本案无关。

被上诉人辩称

原审第三人张**未出庭亦未提供书面答辩意见及证据。

本院认为

本院经对雅景公司提交的证据审核认为：依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”的规定，雅景公司提交的证据不是属于二审阶段的新证据，本院不予采纳。

本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。

另查明：2012年12月10日与2013年3月10日，建**分公司分别出具委托书，委托雅景公司对涉案工程进行施工。

本院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。根据各方当事人的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：2013年1月17日张**以建**分公司的名义与雅**司签订的《雅**司施工合同》是否对广**公司、建**分公司发生法律效力。

2012年12月10日及2013年3月10日，建**分公司向雅**司出具委托书后，雅**司对涉案工程进行施工。涉案工程已竣工交付使用，并于之后由广**公司转让给第三人。对于涉案合同的实际履行、已经支付的工程款双方均没有异议，仅对涉案工程款是否有约定、约定多少有争议，也即2013年1月17日张**以建**分公司的名义与雅**司签订的《雅**司施工合同》是否对广**公司、建**分公司发生法律效力的问题。本案中，雅**司举证涉案工程的合同订立、工程的报装及工程的竣工手续均是张**代表建**分公司与其联系完成。广**公司、建**分公司未能举证反驳雅**司的主张，亦未能举证建**分公司与雅**司对涉案工程的价款另有约定。在涉案工程履行过程中及竣工交付使用后，未有证据证明广**公司、建**分公司曾对涉案工程提出异议，并且之后广**公司已将涉案工程转让给了案外第三人，其享有涉案工程的权益。在本案中，2012年12月8日张**作为建**分公司联系人与雅**司签订了《雅**司施工合同》，2013年1月17日又以建**分公司的名义与雅**司签订《雅**司施工合同》，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，结合双方实际履行合同的各方面事实，雅**司有理由相信张**系代表建**分公司与其订立合同，张**的代理行为有效。另外，广**公司已支付部分工程款，建**分公司书面委托雅**司施工，涉案工程已竣工验收使用，并由广**公司转让他人，故应视为广**公司、建**分公司对张**于2013年1月17日以建**分公司名义与雅**司签订的《雅**司施工合同》的追认，《雅**司施工合同》的法律后果应由广**公司、建**分公司承担。雅**司依约完成涉案工程并已交付使用，广**公司、建**分公司应当依照合同约定支付工程款项。

综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理正确，应予维持。上诉**工公司、建**分公司的上诉没有理据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7000元，由广**公司、建**分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十三日