东莞市**包有限公司与深圳**有限公司,中国第**责任公司,东莞市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人东**包有限公司（以下简称为浩**司）因与被上诉人深圳**有限公司（以下简称为琪**司）、中国第**责任公司（以下简称为四**司）、东莞市**有限公司（以下简称为世**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民二初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

琪**司向原审法院起诉称：浩**司与琪**司于2012年4月26日签订《常平天林湖花园工程外墙脚手架搭设分包合同》，合同约定钢管租金每月每吨150元、扣件租金每月每个0.25元，外排脚手架每平方米分别为30元、40元、45元。4层以下的别墅部分工期为5个月，4-15层部分的小高层工期为10个月，16-33层部分的高层工期为14个月。如超期使用，按照每平方米每天0.1元补偿直至拆完脚手架为止。每月按照上一个月完成产值的70%支付进度款，主体封顶付至已完成总产值的80%，拆架后一个月内付清余款。天林湖花园施工期间，琪**司按照合同约定搭设了外墙脚手架并及时供应了租赁材料。2013年12月23日，双方结算工程款为8560168.45元，应付工程进度款7347718.63元，欠付工程款1212449.82元。除此之外，因延期使用脚手架，按照合同约定应当支付超期使用费2226676.91元，减去包含在已付款项7723800元里的超期使用费318424.97元，还欠付超期使用费1908251.94元。上述工程款和超期使用费共计3120701.76元。2013年12月31日，浩**司与四**司、世**司终止合同并退出施工现场，按照调解协议的约定，应当在2014年1月10日前付清所有工程款项，但是至今尚未付清琪**司的工程款与超期使用费。浩**司应当按照中**银行发布的同期同类贷款利率从琪**司起诉之日至欠款付清之日止支付欠款利息。天林湖花园项目的施工单位是四**司，建设单位是世**司，四**司作为施工总承包单位对拖欠工程款负有不可推卸的责任，世**司将主体工程发包给浩**司施工违反法律规定，而且四**司和世**司至今仍拖欠浩**司工程款4322687.92元，因此四**司和世**司应当在其拖欠工程款范围内与浩**司共同对琪**司承担连带责任，付清所欠的工程款和超期使用费。琪**司诉至法院，请求判令：1.浩**司向琪**司支付工程款1212449.82元及超期使用费1908251.94元，合计3120701.76元，并从起诉之日按照年利率6.15%计算利息至欠款付清之日止；2.四**司和世**司承担连带责任。

琪**司为支持其本诉诉讼请求，向原审法院提交的证据材料有：《外墙脚手架搭设分包合同》、《建设工程施工劳务分包合同》复印件、调解协议复印件、公告复印件、班组结算表、超工期计价表、现场签证、别墅区超工期计价表、浩**司不良行为公司资料、天林湖花园工程合同备案资料、浩**司网站资料及公示信息。

一审被告辩称

浩**司针对琪**司的本诉向原审法院辩称：一、浩**司与琪**司签订的《外墙脚手架搭设分包合同》无效。琪**司未取得建筑施工企业资质，故《外墙脚手架搭设分包合同》无效，该合同关于工期、单价、超期使用费等约定均属无效约定，不能作为本案定案的依据。二、琪**司主张其完成的涉案脚手架工程总工程量为8560168.45元，与事实严重不符，浩**司也未最终确认。1.琪**司的证据四已体现双方有争议部分；2.证据四中8560168.45元是指整个工程拆除脚手架后的工程量，而案涉工程尚有12栋没有拆除；3.浩**司在签名中明确注明“请相关人员审核，由总经理确认”，或注明“具体由老板审核为准”，而浩**司的总经理并未确认或签名，即未最终确认；4.浩**司委托东莞市**询有限公司（以下简称东信公司）对与琪**司有关的脚手架工程进行结算，总价为6533278.21元，加上吊料平台、塔吊升节平台及过道、施工电梯进出口平台及其他签证工程量，共7603433.87元，这是完成从搭设到拆除及退场的全部工程量，而案涉工程尚有12栋房子的脚手架及塔吊升节平台、塔吊升节平台过道、施工电梯进出口平台等并未拆除，扣除上述未拆除的工程，琪**司实际完成的工程量只有6495730.50元；5.实际并未完成全部搭设任务，比如根据监理公司的整改通知可知，46座北面、东面、西面没有搭设外架；6.结算表已注明，本班组完成工程量经世博审核为实付款后即为浩*完成实际工程量合同价款，这说明结算表中的内容并不是最后结论。三、退一步讲，即使参照合同处理，即使琪**司证据四中8560168.45元的工程量属实，因尚有部分工程未拆除，故不符合付款条件。1.双方合同第二条约定，琪**司的承包范围包括外墙脚手架、施工人行梯、安全斜挡板、安全网及外脚手架的一切材料等排架搭设及拆除。合同第九条的单价包括拆除脚手架及退场费用，而1#、2#、16#-20#、41#-45#共12栋房子的脚手架及塔吊升节平台、塔吊升节平台过道、施工电梯进出口平台等至今未拆除，更未退场，故琪**司的合同义务未完成。2.合同第十二条第2项约定：“主体封顶甲方支付乙方完成总产量的80%，拆架时付至总工程款的90%，剩余工程款在拆完架一个月内按100%结清。”前述12栋房子目前只是主体封顶，故浩**司只需支付80%，加上其余已拆除的脚手架，浩**司只需付款7347718.63元，浩**司已经支付7723800元，已经超过应付的工程款。四、对未拆除部分的脚手架的剩余工程款，不应由浩**司支付。前述12栋楼的脚手架尚未拆除和退场，未拆除的原因是因为四**司和世**司需要继续使用。根据浩**司、四**司、世**司的调解协议第八条，浩**司只需要承担2013年12月31日前的相关费用，之后的费用应当由实际使用的四**司、世**司支付。五、关于超期使用费，琪**司与浩**司已经约定不计超期费，琪**司主张超期使用费应予驳回。1.琪**司证据四的超期费用一栏为“0”。2.琪**司证据四在备注栏注明“本结算单工程款未包含超工期费用，费用见附件”，但是附件中又没有计算超工期费用的附件，说明双方在附件中已明确不计收超期费用。3.双方约定不计收超期费的原因在于：双方合同无效，关于超期使用费的约定无效；合同约定自正负0.00开始计算工期，而琪**司是从地下室打架就开始计算工期，工期计算错误；琪**司数次延误施工进度导致超期，后果由琪**司自行承担；琪**司施工质量严重不合格，给浩**司造成损失。六、琪**司使用不合格材料，浩**司可以减少支付工程款10%。根据广东省建设工程质量安全监督检测总站2013年6月28日和10月16日的《钢管脚手架扣件检验报告》，琪**司使用的脚手架扣件两次检验均不符合国家规定的技术要求。七、琪**司没有施工资质，施工质量严重不合格，且工期延误，应予减少支付工程款30%。琪**司在施工中存在以下问题：1.脚手架多次未按施工方案搭设，导致浩**司多次被责令停工整改；2.施工跟不上进度；3.脚手架安全网损坏、脱落，未修复；4.悬挑层的钢丝绳没有按专项施工方案施工；5.钢管未刷油漆；6.钢条防护网与送检样板不一致；7.拆除外架时现场混乱，材料摆放杂乱无章，影响后续工作；8.脚手架底层没有按规定铺满脚手板、安全网未完全封闭，没有设立安全防护通道；9.脚手架立杆悬杆、悬空、变形；10.卸载钢丝绳质量不符合要求；11.施工不合格，悬挑层中不按施工方案设置弯钩；12.卸料平台钢丝绳安装不符合要求；等等。浩**司根据司法解释第十一条的规定，主张减少支付工程价款。八、琪**司多领取了工程款，并于2013年11月11日擅自停工，最终造成发包方与浩**司解除合同，浩**司保留追索权利。九、四**司和世**司延期支付工程款，也是导致本案纠纷的原因，如果浩**司需要承担责任，四**司和世**司应当承担连带责任。

浩**司为支持其对本诉的抗辩理由，向原审法院提交的本诉证据材料有：营业执照、机构代码证、资质证、奖牌、锦旗、《外墙脚手架搭设分包合同》、班组结算表的附件、建设工程结算书、签证单、罚款扣工单、工期计算表、调解协议、钢管脚手架扣件检验报告、联系函、安全隐患整改通知书、收款收据、借款单、转账凭证、律师函、工作联系函。

四**司针对本诉向原审法院答辩称：一、四**司作为东莞市常平镇天林湖项目工程的总承包单位，与浩**司、世**司已于2013年12月31日签订了调解协议，于当日终止了与浩**司于2012年4月16日签订的《建设工程施工劳务分包合同》；二、浩**司在调解协议中确认：四**司与世**司仅须付清调解协议约定的全部款项即可，有关承接天林湖工程的所有债权债务（包括但不限于材料款项、工人工资、误工费、退场费用等）均由浩**司自行承担并解决，与四**司和世**司无关；三、目前四**司和世**司确有部分工程款（该笔工程款应先扣除浩**司退场前的应付未付水电等费用，具体数额以世**司出具数据为准）还未支付给浩**司，但不能支付的原因在于浩**司，因浩**司至今没有按调解协议第五条约定协助并促成四**司与原《门式脚手架租赁合同》出租方重新签订新的租赁合同；四、四**司与浩**司早已不存在任何合同关系，琪**司与浩**司之间产生的建设工程合同纠纷不应直接及于四**司。

四**司为支持其对本诉的抗辩理由，向原审法院提交的本诉证据材料有：调解协议、收据、七月份完成工程量签认表、八月份完成工程量签认表、2012年11月工程量汇总表、天林湖项目签证工程费用统计表、班组结算表复印件（脚手架班组）、脚手架租赁协议。

世**司针对本诉向原审法院答辩称：一、世**司作为东莞市常平镇天林湖项目工程的建设单位，与浩**司、四**司已于2013年12月31日签订了调解协议，于当日终止了与浩**司于2012年4月16日签订的《建设工程施工劳务分包合同》；二、浩**司在调解协议中确认：四**司与世**司仅须付清调解协议约定的全部款项即可，有关承接天林湖工程的所有债权债务（包括但不限于材料款项、工人工资、误工费、退场费用等）均由浩**司自行承担并解决，与四**司和世**司无关；三、目前世**司确有工程款3774405.90元（即原3822687.92元工程款扣除浩**司退场前应付未付的水电费48282.02元）未支付给浩**司，只要浩**司按照调解协议第五条约定协助并促成世**司与原《门式脚手架租赁合同》出租方重新签订了新的租赁合同，世**司随时可以支付；四、世**司与浩**司早已不存在任何合同关系，琪**司与浩**司之间产生的建设工程合同纠纷不应直接及于世**司。

世**司为支持其对本诉的抗辩理由，向原审法院提交的本诉证据材料有：调解协议、收据、2013年10月-12月生活区用电水统计表及收据、2012年7月24日-2013年9月23日记录清单及支付凭证。

浩**司向原审法院反诉称：2012年4月17日，浩**司与世**司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定浩**司承包天林湖花园施工图纸范围内的劳务工程。2012年4月26日，浩**司作为甲方与作为乙方的琪**司签订《外墙脚手架搭设分包合同》，将案涉工程外排架的搭设交给琪**司承包。合同第二条约定，琪**司的承包范围包括外墙脚手架、施工人行梯、安全斜挡板、安全网及外脚手架的一切材料等排架搭设及拆除。合同第十二条第1项约定：“甲方按开发商付款时间按乙方上一个月完成产值70%计算工程款支付给乙方，此后付款以此类推”，第2项约定：“主体封顶甲方支付乙方完成总产量的80%，拆架时付至总工程款的90%，剩余工程款在拆完架一个月内按100%结清”。由于琪**司数次延误施工进度，且因不具备建筑施工资质，施工质量严重不合格，使用的材料多次送检不合格，又多次被监理方和总包方及业主单位责令整改或停工整改，导致工期严重延误。在合同履行过程中，琪**司不断索要工程款，动辄以停工相威胁，逼迫浩**司付款。2013年11月11日，琪**司擅自停止施工，最终造成发包方与浩**司解除合同。2013年12月23日，浩**司与琪**司双方协商同意解除合同，并对琪**司完成的工程量进行了初步结算，形成了班组结算表，记载浩**司应付琪**司的款项为7347718.63元，超期费用为0，但因对琪**司完成的工程量有异议，浩**司并未最终确认。2013年12月28日，琪**司向浩**司出具了收取工人工资1543800元的收据。2013年12月30日和31日，业主方和总包方向工人支付工资后，浩**司于2013年12月31日向业主方和总包方出具了总收据。同日，浩**司、四**司、世**司签订调解协议，约定终止《建设工程施工劳务分包合同》，2013年12月31日前的脚手架费用由浩**司承担，2014年1月1日起的脚手架费用由四**司、世**司承担。截止2013年12月31日，浩**司应付琪**司的工程款为6495730.50元，而浩**司实际向琪**司支付工程款7723800元，多支付了1228069.50元。因双方合同终止，琪**司应当返还给浩**司。浩**司反诉主张：1.确认琪**司与浩**司的《外墙脚手架搭设分包合同》解除；2.琪**司向浩**司返还多支付的工程款1228069.50元，并按人民银行同期同类贷款利率支付自反诉之日起至返还款项之日止的利息；3.琪**司承担诉讼费。

浩**司的反诉证据材料与本诉证据材料一致。

琪**司针对浩**司的反诉向原审法院答辩称：1.琪**司从来没有同意解除《外墙脚手架搭设分包合同》，而浩**司也在调解协议第四条向业主和总包方确认，自行承担并解决有关承接工程的所有债务；2.在琪**司没有参与调解的情况下，浩**司在调解协议第五条承诺自2014年1月1日开始，该工程的所有机械设备、材料转归业主、总包方所有，该承诺严重侵犯了琪**司的脚手架材料的所有权，即使浩**司付清了所有欠款，也无权转让琪**司的材料；3.调解协议第五条以2013年12月31日为界限，约定由浩**司与世**司、四**司在该日期前后分期承担琪**司费用的约定是无效的，调解当事人只能处分自己的财产和权利，无权处分琪**司的债权及实现方式；4.于2012年4月进场，但是收到第一笔款项的时间是2012年7月15日，金额也只有300000元，根据已完工工程量和付款期限，浩**司每个月支付的进度款都延误了15天以上，而且还没有按合同约定支付工程量的70%，在2013年11月11日迫于无奈停工，也是正当行使合同权利；5.浩**司拖欠各个班组的款项从2012年9月开始，琪**司催款主要是材料租金而且金额很大，没有必要联合催讨十几万人工费的班组闹事，更不可能导致浩**司与世**司终止合同，浩**司拿到12000000元才是其退场的真正原因。另外，琪**司当庭补充如下答辩意见：1.浩**司提出结算工程款项6495730.50元没有事实依据和合同依据；2.琪**司与浩**司已经结算的工程款为8560168.45元，另外浩**司欠付***司的超期费为1908251.94元，所以截止目前，浩**司还拖欠琪**司的款项为312万元左右；3.根据琪**司与浩**司签订的合同第五条第十项规定，只要浩**司延期15天支付进度款，琪**司就有权停工，自从琪**司2012年4月进场以来，从当年6月开始，浩**司每月都拖欠进度款，而且每次拖欠都有15天以上，也没有按照合同约定的70%支付。2013年11月11日，琪**司停工前，浩**司已经拖欠470万元左右，经琪**司发送律师函催讨，浩**司直到2013年12月28日才付款154万，该付款即使按照浩**司确认的应付款项7347718.63元，也属于大额度拖欠，所以浩**司的欠款事实确证，琪**司停工完全是在合法行使合同约定的正当权益。

琪**司的反诉证据材料与本诉证据材料一致。

四**司和世**司称浩**司的反诉与其无关，故没有意见陈述。

四**司与世**司的反诉证据材料与本诉证据材料一致。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年4月16日，世**司作为甲方与作为乙方的浩**司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定劳务分包的工程名称为常平天林湖花园项目，工程内容为天林湖花园施工图纸范围内的土建工程，不含已经完成的部分工程内容；劳务承包范围包括天林湖花园1-44栋、45号幼儿园、46-49号地下室、50号垃圾房全部土建工程，其中具体包括基础工程、外墙装饰、楼梯间装修工程、内外脚手架工程及除人防设备外的人防配套工程，不含电梯大堂、楼梯间及公共通道的二次装修。主体工程建造工期为913日历天，计划在2012年4月20日前开工，于2014年10月20日完工。

2012年4月26日，琪**司作为乙方与作为甲方的浩**司签订《外墙脚手架搭设分包合同》，约定工程名称为天林湖花园，工程地点在东莞市常平镇。合同第二条约定承包范围为外墙脚手架、施工人行梯、安全斜挡板、安全网及外脚手架的一切材料等排架搭设及拆除。合同第三条约定合同所承包外墙脚手架工程的工期为（自0.00开始搭设之日起计至全部施工工作面正常拆到剩余十层为止）：4层以下的别墅部分工期为5个月、4-15层部分的小高层工期为10个月、16-33层部分的高层工期为14个月。如再超期使用按每平方米每天0.10元补给乙方作材料租金及维修费，至拆完脚手架为止，由甲方支付乙方作为超期使用费。合同第三条约定搭设质量以专家论证为准，外排钢管刷漆，挂全新安全网，钢笆网片每隔一步架铺设一道，每5层挂一道分层标志，楼层为15层以下的按落地架搭设不用悬挑，层高为32-33层的楼层按甲方要求悬挑一道工字钢卸荷，每隔五层用钢丝绳卸荷。合同第四条约定承包方式为包工、包材料、包工期、包质量、包安全、包进退场材料运输。合同第五条约定甲方的工作包括组织对工程完工验收、办理工程进度、结算等，甲方如延期十五天支付进度款，乙方有权停工，如甲方发现乙方不能达到甲方的质量要求和工期，甲方有权中途更换乙方。合同第七条约定外墙脚手架按所搭设楼房的外墙、外梁、采**、外阳台等边凹凸沿线周长按国家规范计算方式至女儿墙顶点实际高度计算面积。合同第九条约定外墙脚手架合同单价如下：1.外排钢管脚手架单价为高层工期14个月每平方米45元、4-15层工期10个月每平方米40元、别墅部分工期5个月每平方米30元；2.落地式吊料平台单价同外架单价，若使用工字钢料台则按400元／层／个计价；3.施工梯计算面积，单价同外架单价；4.每层安全挡板每平方米单价同外架单价；5.……合同第十二条约定工程款支付方式如下：1.甲方按照开发商付款时间按乙方上一个月完成产值70%计算工程款支付乙方，此后付款一次类推；2.主体封顶甲方支付乙方已完成总产值的80%，拆架时付至总工程款的90%，剩余工程款在拆完架一个月内按100%结清。拆除脚手架前甲方必须结出最终的工程量及工程款给乙方，并经双方确认签字。甲方签约代表为罗**，并加盖了浩**司的公章，乙方签约代表为欧奕清，并加盖了琪**司的公章。

《外墙脚手架搭设分包合同》签订后，琪**司入场搭设脚手架，并有相应的现场签证单，2013年11月11日，琪**司停工。2013年12月23日，欧**代表琪**司与代表浩**司的罗**在一份班组结算表上签名，该份班组结算表载明了脚手架班组的各个项目名称、工程量、单价、总和价和应付进度款，总和价为8560168.45元，应付进度款为7347718.63元，班组结算表上载明“本班组完成工程量经世博审核为实付款后即为浩*完成实际工程量合同价款，结算附表1页，签证单60份，罚款扣工单4页，计算单5页，本结算单工程量款未包含超工期费用，费用见附件。”琪**司主张该份班组结算表是琪**司与浩**司最终结算工程款的依据，但未包含超期费用；浩**司主张该份班组结算表上罗**签名时注明“具体由老板审核为准”，故不是琪**司和浩**司的最终结算工程款的依据，因为没有浩**司的最终确认；四**司和世**司主张该份班组计算表是浩**司在退出天林湖项目工程时与四**司和世**司结算脚手架班组工程款的依据。因浩**司不确认该份班组结算表系其与琪**司的最终结算依据，浩**司在琪**司起诉之后单方委托东**司对琪**司的脚手架工程进行结算，东**司编制的结算书载明常平天林湖花园外墙脚手架工程的含税工程造价为6533278.21元，琪**司与浩**司确认浩**司已经向琪**司支付的款项共计7723800元，浩**司据此反诉要求琪**司退回其多支付的工程款。琪**司主张该份工程结算书系浩**司单方委托的结果，琪**司不予确认。浩**司也向原审法院提出了工程造价鉴定申请。另，琪**司主张浩**司已付的7723800元中，班组结算表中载明的应付进度款为7347718.63元已经足额支付，差额376081.37元中包括浩**司已经支付的超期费318424.97元和售楼部大厅及钟楼满堂架漏算的工程款57656.40元，但对于售楼部大厅及钟楼满堂架漏算的工程款部分，琪**司当庭表示没有相应证据提交。

琪**司主张的超期使用费部分，琪**司制作了三份超工期计价表，表上载明了项目的栋号、数量、搭设时间、拆除时间、总时间、合同时间、超期时间、单价、合价，其中别墅区的超期费用为1012172.29元，小高层区超工期费用为800246.316元，高层区超工期费用为414258.30元。超期使用费计算表上载明的别墅区工程量为33255.16平方米，与班组结算表上的别墅区工程量一致，别墅区的工程搭设时间与琪**司提交的签证单（编号为36、37、45）一致，拆除时间与签证单（编号为72、73、74、76）一致；超期使用费计算表上载明的存在超期使用的高层为41、42、43三栋楼，工程量与班组结算表上载明的41、42、43三栋楼的工程量一致，搭设时间与编号为33、34的签证单一致，截止浩**司退场之时，这三栋楼的脚手架仍然继续使用，没有拆除时间；小高层超期使用费的计价表上载明的小高层包括16、17、18、19、20、45栋，工程量合计36555.49平方米，与班组结算表上对应的项目工程量一致，搭设时间与编号为33、34、36、37的签证单一致，截止到浩**司退场之时，这些项目的脚手架仍然继续使用，没有拆除时间。对于没有拆除时间的这些脚手架，琪**司主张计算超期使用费截止到浩**司退出天林湖项目之日，即2013年12月31日。浩**司不确认琪**司制作的这些超期使用费计算表，主张脚手架搭设时间应当从0开始计算，并主张虽然在2013年12月31日前已经拆除的脚手架部分存在超期使用的情况，但是由于琪**司施工质量不合格造成整改停工导致的，并提交了钢管脚手架扣件检验报告、联系函、安全隐患整改通知书为证，并以此主张浩**司应当减少支付工程款30%。浩**司同时申请原审法院向东莞市杰高建设工程监理有限公司调查取证，调取2012年4月1日-2013年12月31日对天林湖花园项目中与浩**司施工的项目有关的监理日记、监理记录。

2013年12月31日，浩**司作为乙方与作为甲方的四**司、世**司签订调解协议，约定双方同意终止世**司与乙方于2012年4月16日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，并共同确认东莞市常平镇天林湖项目工程的总结算价（包含劳务、材料款、误工费、退场费等一切相关费用）为66000000元；乙方确认甲方仅须付清上述约定的全部款项即可，有关承接天林湖工程的所有债权债务（包括但不限于材料款项、工人工资、误工费、退场费等）均由乙方自行承担并解决，与甲方无关；乙方因履行《常平天林湖花园工程外墙脚手架搭设分包合同》、《门式脚手架租赁合同》而在2013年12月31日之前产生的相关费用概由乙方自行承担。浩**司主张，因调解协议明确约定在2013年12月31日之前产生的相关费用概由乙方自行承担，而按照浩**司与琪**司签订的合同约定剩余工程款应当在拆完架一个月内按100%结清，案涉脚手架在2013年12月31日前没有完成拆架，不属于浩**司应当承担的费用；四**司和世**司主张，调解协议中约定的2013年12月31日之前产生的相关费用包括拆完架之后应当结清的脚手架工程款，应当由浩**司自行承担，且主张各方当时在签订调解协议的时候因对脚手架的超期使用费的承担产生较大争议，所以才以2013年12月31日作为分界点，浩**司承担2013年12月31日之前的超期使用费，四**司和世**司承担2013年12月31日之后的超期使用费。浩**司、四**司和世**司三方均确认尚有3822687.92元的天林湖项目的工程款没有支付给浩**司。琪**司主张四**司和世**司应当在欠付工程款的范围内对案涉债务承担连带责任。

琪**司的经营范围为建筑脚手架、钢管、扣件、碗扣、钢支撑、上托的租赁，建筑材料的销售，国内贸易，不具备脚手架工程的施工资质。浩**司在2013年7月24日获得的建筑业企业资质证书中载明其具有脚手架搭设作业分包劳务分包一级资质。

以上事实，有琪**司提交的《外墙脚手架搭设分包合同》、《建设工程施工劳务分包合同》复印件、调解协议复印件、公告复印件、班组结算表、超工期计价表、现场签证、别墅区超工期计价表、浩**司提交的资质证书、《外墙脚手架搭设分包合同》、班组结算表的附件、建设工程结算书、签证单、罚款扣工单、工期计算表、调解协议、钢管脚手架扣件检验报告、联系函、安全隐患整改通知书、收款收据、借款单、转账凭证、世**司提交的调解协议以及原审法院证据交换笔录、庭审笔录附卷为证。

一审法院认为

原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，琪**司不具有脚手架搭设施工资质，其与浩**司签订的《外墙脚手架搭设分包合同》按照法律规定系无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，浩**司反诉要求解除《外墙脚手架搭设分包合同》的主张不成立。琪**司与浩**司争议的内容分成两个方面，一个方面是工程款的金额，另一个方面是是否存在超期使用费。

首先，关于案涉工程款的金额问题。按照法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。脚手架搭设工程不同于通常的建设工程，脚手架从搭设开始到拆除完毕，脚手架工程就已经结束，与主体工程的竣工验收不同步。案涉脚手架工程涉及的建筑物有很多栋，根据现场签证单显示，别墅区的脚手架早已拆除，小高层和高层区的脚手架部分没有拆除，而且在浩**司退出天林湖项目之后脚手架仍然继续留在现场使用，这足以说明琪**司请求参照合同约定支付工程价款的主张具有事实和法律依据。琪**司和浩**司的争议焦点在于浩**司应付的工程款金额是多少？关于这个争议焦点，双方对于是否最终结算各执一词。2013年12月23日的班组结算表上有琪**司的代表欧**签名，琪**司以此主张是双方最终结算的依据，浩**司主张其代表罗**签名时已经注明“具体由老板审核为准”，故不应作为双方最终结算的依据。浩**司没有相关的证据显示其在班组结算表作出之后，直到与世**司、四**司签订退场的调解协议时曾对这份班组结算表提出过不同意见。班组结算表上载明“本班组完成工程量经世博审核为实付款后即为浩*完成实际工程量合同价款”，世**司确认在与浩**司协商退场事宜时，浩**司是以这份班组结算表作为结算依据，且调解协议确认支付给浩**司的金额也是在各个班组的结算表的基础上作出的，包括案涉的这份班组结算表。综合以上因素，原审法院认为案涉班组结算表应当认定为琪**司与浩**司最终结算的依据为宜，浩**司向原审法院申请工程造价鉴定的主张不成立。根据班组结算表，琪**司完成的工程总和价为8560168.45元。浩**司辩称琪**司的施工质量存在问题，主张应当扣减工程款30%。关于扣减工程款30%的主张双方并没有明确约定，也没有相关的法律明确规定。浩**司提供的相关证据为联系函、安全隐患整改通知书等，这些证据不能直接证明案涉脚手架工程存在的安全隐患必然导致工程量问题可以扣款30%的后果，故其主张不成立。

班组结算表上载明的工程总和价为8560168.45元，同时载明本次应付进度款7347718.63元，据此浩**司主张其应付的金额为7347718.63元，剩余部分的款项应当按照浩**司、四**司、世**司的三方调解协议由四**司、世**司负担，而不应由浩**司负担。原审法院认为，琪**司诉称的工程款系《外墙脚手架搭设分包合同》所涉的工程款，按照《外墙脚手架搭设分包合同》和班组结算表，案涉的工程款为8560168.45元，也是《外墙脚手架搭设分包合同》内的工程款项，付款义务人为浩**司，琪**司并非调解协议的当事人，无论浩**司、世**司、四**司在调解协议书中如何约定，都不能影响浩**司对被告琪**司的付款义务。浩**司辩称，按照《外墙脚手架搭设分包合同》的约定，剩余工程款应当在拆完架一个月内结清，因施工现场仍有脚手架未拆完，且世**司和四**司仍然使用，故剩余款项应当由世**司和四**司支付。原审法院认为，琪**司拆除脚手架也是按照浩**司的工程进度和指示进行，现有证据并未显示浩**司向琪**司要求拆除脚手架，故浩**司不能以脚手架未拆除作为其拒绝支付工程款的抗辩理由，浩**司在退出天林湖项目时，已经不能按照《外墙脚手架搭设分包合同》的约定继续履行，浩**司和四**司、世**司对于继续使用脚手架的约定不影响浩**司向琪**司付款的义务，既然琪**司和浩**司已经对《外墙脚手架搭设分包合同》的工程款作出结算，浩**司就应当在退场时向琪**司支付全部的工程款，即8560168.45元。

浩**司已付金额为7723800元，不存在多付工程款的情形，浩**司要求琪**司返还多支付的工程款的反诉主张不成立。

其次，关于超期使用费的问题。琪**司主张浩**司存在超期使用脚手架的情形，故应当按照合同约定支付超期使用费。《外墙脚手架搭设分包合同》虽然系无效合同，但浩**司如果确实存在超期使用的情形，琪**司主张参照合同约定的标准结算超期使用费并不违反法律规定，超期使用费也应当视为脚手架的工程款的一部分。浩**司主张在班组结算表上注明的超期使用费为0，说明双方已经明确不计算超期使用费，但班组结算表上同时也注明“本结算单工程量款未包含超工期费用，费用见附件”，结算表的附件包含了60份签证单。琪**司主张的超期使用费涉及的别墅区、小高层区、高层区的脚手架超期使用费计算表与其提交的签证单中有吻合的搭设时间和拆除时间，小高层区和高层区的脚手架仍在现场没有拆除，琪**司计算的超期使用费截止到2013年12月31日即浩**司退出天林湖项目之日符合事实，而计算超期使用费对应的脚手架的量与班组结算表上对应的各个项目的量是吻合的。浩**司主张案涉脚手架的超期使用是因为琪**司的施工质量不符合规定导致的，且主张案涉脚手架的使用工期应当按照合同约定从0.00开始，并申请原审法院向东莞市杰高建设工程监理公司调查取证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”浩**司作为当时案涉工程的一方当事人，有责任提供东莞市杰高建设工程监理公司的监理日记和监理记录，该证据不属于法院调查取证的范围，原审法院认为不宜准许浩**司的调查取证申请。琪**司的证据已经初步证实超期使用的事实和期间，经原审法院审查核实与案涉脚手架工程的现场签证一致，根据民事诉讼优势证据规则，足以采信琪**司的主张。浩**司未提交相反证据应当承担举证不能的法律后果。别墅区的超期费用为1012172.29元，小高层区超期费用为800246.316元，高层区超期费用为414258.302元，共计2226676.91元。

最后，浩*公司应向琪**司支付的工程款和超期使用费的金额如何确定？琪**司主张浩*公司已付的7723800元中，班组结算表中载明的应付进度款为7347718.63元已经足额支付，差额376081.37元中包括浩*公司已经支付的超期费318424.97元和售楼部大厅及钟楼满堂架漏算的工程款57656.40元，但未提交证据证明售楼部大厅及钟楼满堂架漏算的工程款57656.40元，故对售楼部大厅及钟楼满堂架漏算的工程款57656.40元的主张原审法院不予采信。故，浩*公司应付的工程款为8560168.45元-7347718.63元u003d1212449.82元，与琪**司诉请的金额一致。另，浩*公司应付的超期使用费为2226676.91元-376081.37元u003d1850595.54元，琪**司诉请的超期使用费超过原审法院核算的金额部分证据不足，原审法院不予支持。双方关于逾期付款利息没有明确约定，按照法律规定，应当以中**银行发布的同期同类贷款利率计息，琪**司主张从起诉之日计算利息符合法律规定。

四**司虽然是天林湖项目的总包方，但与浩*公司没有直接的合同关系，案涉工程由世**司直接发包给浩*公司，工程款也是由世**司直接向浩*公司支付，故四**司无须对浩*公司欠付的工程款承担责任，琪**司要求四**司对案涉债务承担连带责任的主张于法无据，原审法院不予支持。世**司作为天林湖项目的建设单位，尚有3822687.92元工程款未支付给浩*公司，按照法律规定，世**司应当在其未付工程款范围内承担连带清偿责任。

综上，原审法院依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限浩**司于一审判决发生法律效力之日起五日内向琪**司支付工程款1212449.82元及利息（以1212449.82元为本金，从2014年2月25日开始按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、浩**司于一审判决发生法律效力之日起五日内向琪**司支付超期使用费1850595.54元及利息（以1850595.54元为本金，从2014年2月25日开始按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；三、世**司在3822687.92元的范围内对判决第一、二判项的债务承担连带清偿责任；四、驳回琪**司的其他本诉诉讼请求；五、驳回浩**司的全部反诉诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费31766元，由琪**司负担586元，由浩**司、世**司共同负担31180元；一审案件本诉保全费5000元，由琪**司负担92元，由浩**司、世**司共同负担4908元；一审案件反诉受理费7926元，由浩**司负担。

上诉人诉称

上诉人浩**司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、脚手架至一审判决之日尚未拆除，故工程款未达到支付条件，一审判决浩**司就未完工部分支付工程款，没有事实基础。1.双方合同约定“主体封顶甲方支付乙方完成总量的80%，拆完架一个月按100%结清”，表明要100%付款必须是“拆完架”；2.即使班组结算表可采信，班组结算表上也明确记载至结算时琪**司仅完成7347718元，且原审判决也认定至庭审结束仍有高层的41、42、43栋（遗漏了44栋），小高层的16、17、18、19、20、45栋（遗漏了1号楼、2号楼）的脚手架仍在继续使用，且至今仍在使用，并未拆除；3.一审遗漏了重要事实，没有区分总和价和计价比例。班组结算表中总和价是指该工程完工后的总工程款，计价比例则是指已完工的比例。0.7或0.8即70%或80%，表明并未完工，不应该全额支付工程款，只应按实际完成的比例支付；4.对尚未完成的工程，原审判决要浩**司支付工程款，无事实基础。浩**司退出后脚手架仍留在现场由四**司、世**司继续使用，并未拆除，也不受浩**司控制，却要求浩**司支付该拆除的费用，无法律依据。二、原审法院判决浩**司承担退场后仍由四**司、世**司使用的脚手架拆除费用，有违公平原则以及浩**司与四**司、世**司之间的约定。且即使要承担，也应释明浩**司在承担该费用后可向实际使用人四**司、世**司追偿。1.浩**司退出施工现场，即已终止了与琪**司、四**司、世**司的合同，不再对脚手架享有相关权利，四**司、世**司明确表示要与琪**司就脚手架签订新的协议且事实上已签订协议后，有关脚手架在2013年12月31日后的相关权利义务就已转移给四**司、世**司；2.在浩**司已退出施工现场，不再监管脚手架，也并不享有留在施工现场的脚手架的相关权利的情况下，仍要承担他人使用后的脚手架拆除费用，明显不公平；3.根据调解协议第五条的约定，浩**司只需承担2013年12月31日以前发生的费用，此后的费用，包括留在现场由四**司、世**司继续使用的脚手架的拆除费用，发生在浩**司退场后，应由四**司、世**司承担，一审判决浩**司承担，违反双方当事人的意思自治原则；4.四**司、世**司与琪**司已就脚手架签订新的协议，其承担自身使用的脚手架的拆除费用有事实基础和合同基础；5.退一步讲，就算一审根据合同相对性原则判决浩**司承担2013年12月31日后发生的拆架费用，也应尊重浩**司与四**司、世**司关于浩**司只需承担2013年12月31日前发生的费用约定，在判决中应释明浩**司在承担该费用后可向四**司、世**司追偿。三、关于超工期费用，一审遗漏重要事实未予认定致本案判决错误。1.班组结算表中在项目名称栏的第11栏中有“超工期费用”一项，单价为“0”，总和价为“0”。此已清楚表明双方确认无需计超工期费用；2.班组结算表的备注中虽载明本工程量单未包含超工期费用，但其附件栏4项中却并无关于计算超工期的材料，此明显与超工期费用总和价为“0”相映证，一审法院对有利于浩**司的内容不作具体分析和说明，进而做出让浩**司支付超工期费用的判决，显然错误；3.浩**司一审中提供了大量证据证明琪**司施工不合格且被责令停工整改的事实，超期使用纯系自身原因所致，一审对此遗漏未予采信，也不作评述，显然不当。四、一审法院未能审查考虑琪**司在本案中的过错，加重了浩**司的责任。1.琪**司无资质，可酌情减少工程款；2.琪**司施工不合格，屡被警告和要求停工整改，应酌情减少工程款；3.琪**司自己计算错误，将仅完工7340000元的工程款计算成10710000元，漫天要价，唆使工人停工，并委托律师于2013年11月25日发送律师函要求付款，最终导致浩**司与业主和总包方的合同解除；4.浩**司付款给琪**司的最后一笔款项1543800元是由业主直接付给琪**司工人的工资，才导致了浩**司多付款项，该多付的款项理应返还。综上所述，浩**司请求：1.撤销原审判决，驳回琪**司的所有诉请；2.判决琪**司返还浩**司多支付的工程款376082元，并按中**银行同期同类贷款利率支付自2014年6月6日起至返还款项之日止的利息；3.本案一审、二审诉讼费用由琪**司承担。

被上诉人辩称

被上**公司向本院答辩称：一、浩**司办理退场结算时，向世**司报送了结算表，其中包括2013年12月23日结算的脚手架工程款8560168.45元，世**司对于该事实在一审多次庭审中予以确认，而浩**司拿到12000000元调解结算款后否认琪**司的脚手架结算款是不诚信的行为；二、8560168.45元的结算款已经包含了拆除脚手架的费用，尽管在浩**司退场时没有拆架，但是浩**司提前退场，即应当提前付款。脚手架搭起来之后肯定是要拆除的，浩**司不能因为要退场就不支付拆架费用，何况浩**司在向世**司报送总结算款时也包含了该笔拆架费用，所以浩**司没有理由把拆架费转嫁给其他单位来支付；三、在浩**司提交的工期计算表中已经确认了一部分琪**司的工程量及超期时间，一审第三次庭审时浩**司也确认了退场前确实有部分工程量超过了合同工期，而世**司和四**司在一审第三次庭审中均提出退场前的超期使用费全部由浩**司承担。琪**司的超期使用费是按照浩**司提交的59份签证单上的工程量以及搭设拆除脚手架的时间乘以每天每平方米0.1元的合同单价计算出超期费合计为2226676.97元。另，琪**司主张的工程量与浩**司结算时的工程量以及四**司、世**司在一审中补交证据中的工程量完全一致。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上**公司向本院答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上**公司向本院答辩称：浩**司在一审中确认与琪**司在2013年12月23日已经协商解除双方之间的脚手架合同，在这种情况下，浩**司完全可以要求琪**司拆除脚手架，但是浩**司并未这么做。2013年12月31日，浩**司与世**司达成调解协议时绕过琪**司与世**司约定了脚手架在2014年超期使用费的承担问题。浩**司的这种做法即意味着其选择了放弃要求琪**司拆除脚手架，但是浩**司选择放弃要求琪**司拆除脚手架的权利，并不当然等同于免除其应当支付全部工程款的义务。

本院查明

本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，浩**司主张在其与四**司、世**司订立调解协议之后有通知琪**司，但没有相关书面证据；琪**司主张浩**司没有将要退场一事通知琪**司；琪**司提交罚款单显示其对外架班包括脚手架存在安全隐患等违章行为已做出罚款处理，共计罚款26215.14元。

以上事实，有本院二审法庭调查笔录及浩**司向原审法院提交的罚款单附卷为证。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，琪**司不具有脚手架搭设施工资质，其与浩**司签订的《外墙脚手架搭设分包合同》按照法律规定系无效合同。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对上诉人浩**司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、案涉脚手架工程的工程量应当如何认定、付款条件是否成就。二、超期使用费用的数额如何认定、责任如何划分。

关于焦点一。首先，2013年12月23日的班组结算表上有浩**司代表罗**签字，浩**司主张其代表罗**签名时已经注明“具体由老板审核为准”，故不应作为双方最终结算的依据。在班组结算表上亦载明“本班组完成工程量经世博审核为实付款后即为浩*完成实际工程量合同价款”，浩**司没有相关的证据显示其在班组结算表作出之后，直到与世**司、四**司签订退场的调解协议时曾对这份班组结算表提出过不同意见。世**司确认在与浩**司协商退场事宜时，浩**司是以这份班组结算表作为结算依据，故浩**司曾以案涉班组结算表为依据向建设方世**司主张款项，现又否认应以该班组结算表为依据向琪**司付款，态度明显矛盾。其次，浩**司在琪**司提起一审诉讼之后委托东**司对琪**司的脚手架工程进行结算，东**司编制的结算书载明常平天林湖花园外墙脚手架工程的含税工程造价为6533278.21元，该份结论是浩**司单方委托的所得，琪**司也不予确认，故上述东**司制作的结算书不能作为本案中认定脚手架工程量的依据。再次，浩**司主张琪**司的施工质量存在问题，据此应当扣减工程款30%。关于扣减工程款30%的主张双方并没有明确约定，也没有相关的法律明确规定。浩**司提供的相关证据为联系函、安全隐患整改通知书等，这些证据不能直接证明案涉脚手架工程存在的安全隐患必然导致工程量问题可以扣款30%的后果。另一方面，案涉分包合同约定琪**司如不能保证浩**司施工进度需要，浩**司有权对琪**司每次罚款500-5000元，琪**司提交罚款单显示其对外架班的违章行为采取的是罚款方式进行处理，符合合同的约定，故琪**司以此为由主张减少工程款没有依据，不能成立。最后，2013年12月31日，浩**司作为乙方与作为甲方的四**司、世**司签订调解协议。虽然浩**司与琪**司之间合同约定“主体封顶甲方支付乙方完成总量的80%，拆完架一个月按100%结清”，但浩**司没有提交证据证明其将退场相关事项通知琪**司，也未见与琪**司有就脚手架的使用、拆卸等问题进行过协商。故在浩**司事实上已经退出案涉工程施工的情况下，琪**司向浩**司主张包括脚手架拆除等相关的费用是合理的。综上，原审法院采信班组结算表来认定脚手架工程量并无不当，本院予以维持。

关于焦点二。首先，《外墙脚手架搭设分包合同》虽然系无效合同，但浩**司如果确实存在超期使用的情形，浩**司应当参照合同约定的标准结算向琪**司支付相应的超期使用费。琪**司主张计算的超期使用费截止到2013年12月31日，与浩**司的退场时间一致。其次，浩**司主张在班组结算表上注明的超期使用费为0，说明双方已经明确不计算超期使用费，但班组结算表上同时也注明“本结算单工程量款未包含超工期费用，费用见附件”，故不能得出琪**司放弃主张超期费用的结论。根据琪**司提供的签证单等证据，可见案涉脚手架搭设时间和拆除时间以及部分别墅区、小高层区、高层区的脚手架在浩**司离场时仍未拆除的情况，琪**司主张参照合同的约定来计算超期费用，并不违反法律规定。最后，浩**司向原审法院提交了《钢管脚手架扣件检验报告》、联系函、安全隐患整改通知书等证据，用以证实琪**司在搭建脚手架过程中存在材料不合格、操作不符规范等情况，但浩**司未能证实上述情况对于工期存在具体的影响，在案材料中也未见浩**司有在施工过程向琪**司提出过对于工期应当予以扣减的主张。且如前所述，即使琪**司存在不当行为，但浩**司已采取了罚款方式进行处理，不能成为否定超期费用的理由。

综上所述，上诉人浩**司的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费34775元，由东莞市**包有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十六日