江**与扬州市**有限公司、江苏省**团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江**、扬州市**有限公司（以下简称防腐公司）因与被上诉人江苏省**团有限公司（以下简称省安公司）、蒋**及广西惠**限公司（以下简称惠**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城**民法院（2014）防市民一初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员韦**担任审判长，审判员李*、代理审判员蒙**参加的合议庭，于2015年7月8日公开开庭审理了本案，书记员张*担任法庭记录。上诉人江**及其委托代理人董**，上诉人防腐公司的委托代理人朱*，被上诉人蒋**、被上**公司的委托代理人滕*、被上诉人惠**司的委托代理人江文兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2014年1月8日江**向一审法院诉称，江**分包建设防腐公司承包的惠**司新建2000t／d油菜籽生产线预处理车间和浸出车间工程项目（以下称生产线车间工程）土建部分，双方于2012年9月3日补充签订一份《分包协议》。目前该工程已全部竣工。省**司已确认该项目土建部分造价为18660417.45元。防腐公司曾以各种方式向江**支付工程款980万元，尚欠江**工程款8860417.45元，同时，由于防腐公司未能按约支付工程款，应承担相应的银行贷款利息30万元。江**多次向被告方主张剩余工程款及利息，但被告均予以拒绝。为此，请求法院判令：一、被告防腐公司和蒋**支付尚欠工程款8860417.45元及利息30万元（利息计至起诉之日，之后的利息另**）；二、被告省**司和被告惠**司在欠付工程款范围内承担给付责任；三、被告防腐公司和蒋**承担本案的诉讼费用。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年5月12日，惠**司与省**司签订《建设工程施工合同》，合同约定：一、惠**司将新建2000t／d油菜籽生产线项目预处理车间和浸出车间工程（桩基础之外）承包给省**司施工；二、合同价款采用固定总价方式，价款为36778628.37元；三、合同工期为178天，从2011年5月12日开工至2011年11月3日竣工；四、工程款支付方式和时间：合同签订后支付合同款总款的30%；一、二层主体结构工程完成后7日内支付25%的工程款；主体封顶后7日后支付15%的工程款；全部围护结构完成后7日内支付10%的工程款；全部工程完成后支付10%的工程款。剩余的5%在工程通过竣工验收并提供完整竣工资料后支付，余下的5%为质量保证金，在竣工验收合格一年后无质量问题10日内无息返还。前述工程款均按本合同协议书约定的合同总价计算；设计变更及签证导致工程量发生变化的，在结算时再予以调整并一并支付。合同还就其他条款进行了约定。

2011年5月26日，省安**腐公司签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定：一、省**司将其承包的惠**司2000t／d油菜籽生产线项目预处理车间和浸出车间土建钢结构安装工程分包给防腐公司施工；二、工程价款暂定33176553.3元；三、省**司收取防腐公司75万元的管理费。合同还就其他条款进行了约定。蒋**作为防腐公司的委托代理人在该合同上签字。

2012年9月3日，蒋**与江**签订《工程施工分包协议书》，合同约定：一、蒋**将2000t／d油菜籽生产线预处理车间和浸出车间工程约定的纯土建工程分包给江**施工；二、合同金额暂定为1300万元。实际合同总额以惠**司蓝图和招标文件审计为准。江**向蒋**交纳结算总价的各种费用计14.5%。三、工程量按惠**司设计的蓝图加变更按实结算和审计为准；四、工程款支付方式和时间：合同签订后支付合同款总额30%；二层主体结构工程完成后7日内支付25%工程款；主体工程封顶后7天内支付15%工程款；全部围护结构完成后7日内支付10%的工程款，税票由蒋**代征代扣；全部工程完成后7日内支付10%的工程款，剩余的5%工程款在全部工程完工通过竣工验收并提供竣工资料后再支付，余下的5%为质量保证金，竣工验收合格后无质量问题10日内无息返还。合同还就其他条款进行了约定。江**在该合同签订之前，已经组织工人进场施工。

2012年6月6日，蒋**、江**和省**司滕*签订《关于惠禹饲**有限公司新建榨油厂土建及钢结构工程联营单位合同及结算事宜》，约定本案土建及安装施工方必须在2012年6月12日前将工程资料及工程结算汇总后交至项目部，省**司递交给业主的结算必须经蒋**及江**共同签字确认后再递交给业主。省**司暂扣业主后期支付工程款，等双方协商同意或经第三审计方审核后再进行支付。

2013年1月8日工程竣工后，省**司向惠**司提交《土建结算书》申请结算工程款，该结算书载明原投标报价：1、预处理车间土建工程造价9041658.74元，浸出车间土建工程造价为3804323.76元。预处理车间按蓝图施工土建结算书为10903675.19元，浸出车间按蓝图施工土建结算书为4317065.55元，围护及防腐工程为551516.58元，签证预处理钢柱外包为1989347.61元，签证浸出车间钢柱外包为1256783.35元，签证HY2012007～HY2012078为125622.34元。土建工程造价为18660417.45元。2013年3月，涉案工程经惠**司组织验收合格，并交付使用。

2013年11月4日，惠**司和省**司委托黑龙江**询有限公司进行审计，核定工程总造价为37992652.73元，其中土建合同外增加签证工程造价为666584.37元，钢结构合同外增加签证工程造价为547439.99元。

惠**司从2011年5月19日至2014年7月1日共支付工程款合计34939696.95元，其中包括施工方施工期间的水电费99117.18元，施工方临时宿舍租赁费14万元。此外因预处理车间屋面漏雨，经省**司同意在剩余工程款中扣除而支付给湘株装饰店屋面维修费217081.07元。惠**司现尚欠工程款为2835874.71元，其中工程质量保证金按工程造价5%计算为1838931.42元，应付未付工程款996943.29元。庭审中，惠**司表示，同意在未付工程款范围内支付工程款，但质保金必须在工程质量没有问题的情况下方能支付。

2014年1月15日，蒋**与江**签订一份《备忘录》。《备忘录》载明：江**分包建设的2000t／d油菜籽生产线项目车间工程土建部分已竣工并投入使用。就该工程江**建设的土建部分，省**司已按造价18660417.45元送审，但惠**司并未最终确认。双方对工程量和价款的计算方法尚存争议，现搁置争议，对前期双方往来款确认为11430067.35元，该款包含以下待核实项目（金额1521767.98元），双方凭证据结算：1.钢材款帐出入151827.07元（1124352.64元－972525.57元）；2.省**司滕*代付工资257119元，蒋**代付张**工资115000元；3.蒋**代付庄**砌砖款351000元、73300元；4.屋面漏雨维修费217081.07元，惠**司代扣房屋租赁费175000元，水电费181440.84元。庭审质证时，蒋**对此提供了代付工人工资257119元的凭证，惠**司提供屋面漏雨维修费217081.07元、收取房屋租赁费14万元及水电费99117.18元的凭证。江**只认可蒋**代付砖款73300元。

2014年6月10日，原告江*庆向一审法院提交《工程造价鉴定申请书》，申请对江*庆所承包的惠**司项目土建部分工程造价进行司法鉴定。庭审中，江*庆撤回鉴定申请，主张以省**司提交的《土建结算书》为其结算工程款的依据。蒋**在庭审时承认其挂靠防腐公司将本案工程分包给江*庆进行施工。

本院认为

一审法院综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：一、省**司与惠**司签订的《建设工程施工合同》、省**司与防腐公司签订的《建设工程施工专业分包合同》以及蒋**与江**签订的《工程施工分包协议书》是否有效；二、江**施工的工程造价是多少；三、蒋**已经支付工程款的数额；四、江**要求蒋**、防腐公司和省**司连带支付工程款8860417.45元及利息30万元以及惠**司在欠付工程款范围内承担清偿责任有无事实和法律依据。

一审法院认为，关于第一个争议焦点问题。惠**司与省**司在双方自愿协商基础上签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，且省**司具有建筑工程的相关资质，合同有效。省**司与防腐公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将其承包的惠**司2000t／d油菜籽生产线项目预处理车间和浸出车间工程土建钢结构安装工程分包给防腐公司施工，并向防腐公司收取管理费75万元。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，省**司的上述行为违反法律的禁止性规定，其与防腐公司所签订的《建设工程施工专业分包合同》无效。蒋**以挂靠的形式借用防腐公司的名义，作为项目负责人组织施工，并将惠**司2000t／d油菜籽生产线项目预处理车间和浸出车间工程土建工程分包给江**施工，违反了《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，同时，江**作为自然人，不是建筑施工企业，其与蒋**签订的建设工程施工分包合同，亦违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，故蒋**与江**所签订的《工程施工分包协议书》无效。

关于第二个争议焦点问题。江*庆主张按其提供的《土建结算书》作为结算的依据。根据江*庆与蒋**签订的《工程施工分包协议书》约定，江*庆施工的是土建部分，工程量以惠**司设计的蓝图加变更按实结算和审计为准，工程价款及工程量根据招标文件及业主最终二次优化合同价款执行，单价不变。而该结算书只是省**司向惠**司提供据以结算的报告，最终结算尚需惠**司委托相关工程造价评估部门予以确认。经黑龙江**询有限公司进行审计，核定工程总造价为37992652.73元，其中土建合同外增加签证工程造价666584.37元，惠**司和省**司对该结算报告没有异议。因该报告是以固定总价方式加签证变更核算工程造价，没有分列土建工程和钢结构的造价，故对土建造价应以经蒋**、江*庆和省**司滕磊于2012年6月6日达成的《关于惠禹饲**有限公司新建榨油厂土建及钢结构工程联营单位合同及结算事宜》中所约定的土建及安装施工方必须在2012年6月12日前将工程资料及工程结算汇总后交至项目部，省**司递交给业主的结算必须经蒋**及江*庆共同签字确认后再递交给业主。因省**司递交给惠**司的《土建结算报告书》是经过江*庆和蒋**确认的，故对双方没有异议的预处理车间土建工程造价为9041658.74元，浸出车间土建工程造价为3804323.76元，予以确认。江*庆施工的土建工程造价应为13512566.87元（9041658.74元＋3804323.76元＋666584.37元）。故江*庆主张按《土建结算书》核定的18660417.45元结算，与《备忘录》相矛盾，其没有提供相应的施工蓝图及其施工的范围超出土建范围的有关签证（其施工的部分签证已经结算）以证明其主张，其申请对其施工的工程造价进行鉴定后又撤回申请，使一审法院无法确认其除了土建工程和已经确认的部分签证工程之外还有实际施工其他项目的工程及造价。故对江*庆主张以《土建结算书》为依据结算工程款，不予支持。

关于第三个争议焦点问题。江**与蒋**达成的《备忘录》载明江**已经收到蒋**往来款11430067.35元，其中包含待核实的金额1521767.98元，双方凭证据结算，故双方没有异议的已付工程款应为9908299.37元（11430067.35元－1521767.98元）。对双方有争议的1521767.98元：1.钢材款帐出入151827.07元（1124352.64元－972525.57元）；2.省安公司滕*代付工资257119元，蒋**代付张**工资115000元；3.蒋**代付庄**砌砖款351000元、73300元；4.屋面漏雨维修费217081.07元，惠**司代扣房屋租赁费17.5万元，水电费181440.84元。尚需蒋**提供有效凭证予以证实。对钢材出入款151827.07元问题，虽然蒋**提供了供货商出具的已经全部支付货款的证明，但江**主张其只累计签字确认钢材款金额为972525.57元。因此，蒋**应提供该151827.07元钢材由江**签收的证据，但蒋**没有提供相关证据，对此不予认定。对代付工人工资问题，蒋**提供了江**签字的代付工人工资257119元收据，其真实性予以确认。对蒋**代付张**工资115000元，没有提供有效证据，不予认可。江**承认收到蒋**代付庄**砖款73300元，予以确认。蒋**另提出其已经代支庄**砖款35.1万元，并提供其汇给江**的银行汇票35万元，因与双方在《备忘录》的数额不一致，且代付行为如是蒋**支付35.1万元给庄**，庄**应出具收据给蒋**。由于蒋**并没有庄**出具的收据，相反庄**给江**出具相应的凭证，故对蒋**主张*付35.1万元砌砖款给庄**，不予认定。对屋面漏雨维修费217081.07元，属于土建工程范围，惠**司提供有效凭证予以证实，且在工程款中予以扣除，结合《备忘录》的约定，应作为已付江**的工程款。同理，惠**司提供的代扣房屋租赁费和水电费亦应作为已付江**工程款，但双方约定的数额与《备忘录》的数额不一致，房屋租赁费应为14万元，水电费经本院计算为99117.18元。因此，对有争议的款项中，确认的数额为786617.25元（257119元＋73300元＋217081.07元＋14万元＋99117.18元），故蒋**已付江**工程款为10694916.62元。江**主张蒋**仅支付工程款9761809.67元，并且该款已经包括砌砖款73300元、代付工资257119元及水电费和房屋租赁费，因与《备忘录》相矛盾，不予支持。

关于第四个争议焦点问题。江**作为工程的实际施工人，与蒋**签订的《工程施工分包协议书》虽然无效，但工程经竣工验收合格。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案工程经验收合格，故江**要求蒋**按约定支付工程款，于法有据，予以支持。根据查明的事实，江**施工的工程造价为13512566.87元，蒋**已经支付工程款为10694916.62元。同时，根据双方合同第四条“……税票由蒋**代征代收（税款在江**工程款中扣除）……”约定，江**因本案工程所取得的工程款所产生的税费应由江**承担，惠**司作为业主，在代缴本案工程的税费时，税务机关是以税率3.69%计收，故江**应承担的税费为498613.72元。综上，蒋**尚应支付工程款2319036.53元。关于江**主张工程款利息的问题。根据双方合同第四条“工程款支付方式和时间：合同签订后支付合同款总额30%；二层主体结构工程完成后7日内支付25%工程款；主体工程封顶后7天内支付15%工程款；全部围护结构完成后7日内支付10%的工程款，税票由蒋**代征代扣；全部工程完成后7日内支付10%的工程款，剩余的5%工程款在全部工程完工通过竣工验收并提供竣工资料后再支付，余下的5%为质量保证金，竣工验收合格后无质量问题10日内无息返还。”的约定，蒋**应在全部工程完工后支付工程款达到90%，但蒋**支付的工程款（含税款）仅占总工程款的80%，双方于2012年6月12日已经提供竣工资料给省**司，应认定工程已经完工，同时由于双方于2012年9月3日才补签合同对此进行约定，故蒋**应在此时承担不能按时支付工程款所产生的利息损失。因双方未就利息损失进行约定，故应按中**银行发布的同期同类贷款利率计算。同时江**在庭审中表示对起诉之后的利息视情况另行主张。因此，尚欠的工程款2319036.53元，扣除工程款13512566.87元的5%作质保金即675628.35元，以1643408.18元为基数计算至起诉之日即2014年1月8日止。庭审中，双方表示工程已于2013年3月竣工验收合格，且至今惠**司没有对工程质量提出异议，根据蒋**与江**之间的合同约定，质保金应在竣工验收后满1年后的10天后无息支付。故质保金675628.35元应在2014年4月10日前支付。江**仅主张至起诉时的利息，故对质保金的利息不予支持。因此，江**主张工程款利息，于法有据，予以支持。蒋**抗辩主张应扣除14.5%的管理费。由于双方签订的《工程施工分包协议书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”的规定，蒋**无权依据该无效合同收取管理费。对蒋**该抗辩主张，不予支持。蒋**挂靠防腐公司，以防腐公司的名义与省**司签订《建设工程施工专业分包合同》，将本案工程违法分包给江**，蒋**与防腐公司对本案债务应承担连带责任。省**司与江**不存在合同关系，且江**没有证据证明省**司存在拖欠防腐公司、蒋**工程款的事实，故省**司在本案中不应承担民事责任。江**主张省**司承担责任，不予支持。本案中，惠**司尚欠工程款2835874.71元，其中工程质量保证金为1838931.42元。惠**司抗辩主张工程质量保修期至2015年1月30日才届满，与惠**司承认工程于2013年3月竣工验收合格相矛盾，故质保金已经具备付款条件。对惠**司的抗辩主张不予采信。惠**司作为工程的发包人，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，惠**司应在欠付工程价款283874.71元范围内对实际施工人江**承担责任。

综上所述，江**起诉主张蒋**支付尚欠工程款于法有据，予以支持，但其主张蒋**尚欠工程款8860417.45元与事实不符，不予全部支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告蒋**支付原告江**工程款2319036.53元及利息（利息计算方法：以本金1643408.18元为基数，从2012年9月3日计算至2014年1月8日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率分段计付）。二、被告扬**程有限公司对上述债务承担连带责任；三、被告广**有限公司在尚欠工程款2835874.71元的范围内承担责任；四、驳回原告江**的其他诉讼请求。案件受理费75923元（原告江**已预交），由原告江**负担50923元，被告蒋**和扬州市**有限公司共同负担25000元。

江**不服一审判决上诉称，一、裁定撤销防城**民法院（2014）防市民一初字第2号民事判决，查明事实，依法改判，或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决未按《土建结算书》18660417.45元认定土建工程价款存在根本性错误。本案工程价款存在两种结算方式，一种是固定价，是被上诉人之间招投标及合同约定结算方式，另一种是按实结算，是上诉人发现被上诉人蒋**、防腐公司、省**司投标时明显存在13项漏项，故上诉人在签订合同时要求按实结算的方式。江**主张的是按实结算，且《土建结算书》所涉内容是江**、蒋**、省**司三方共同编制确认的，应该直接作为认定土建工程价款依据。惠**司不审核按实结算的《土建结算书》资料，符合被上诉人间约定，但不妨碍江**要求按实结算的诉讼请求。二、江**在一审时已将土建工程图纸提交法院，诉讼期间撤回工程款价格鉴定，是因为对方项目负责人蒋**已出庭，能够对《土建结算书》真实性进行质证，且撤回工程款造价鉴定是获得了一审法院准许。本案一审期间，防腐公司、蒋**亦从未提出申请工程价款鉴定，《土建结算书》应当作为本案工程价款的依据。三、一审认定有关已支付款项存在多项错误。蒋**代付工资257119元、庄**砖款73300元、房屋租赁费、水电费均存在重复计算问题；2011年10月26日两张承兑汇票已退一张给蒋**应在已付款中扣减，2012年1月12日的“转帐”，蒋**至今未提供转帐凭证，该20万元亦应在已付款中扣减；对于217081.27元的屋面维修款，因系屋面防雷系统安装时破坏了原土建防水结构，这部分损失不应该由上诉人承担。综上，一审认定事实不符合合同约定，相关事实不清楚，判决结果对上诉人不公平，请求二审法院依法处理。

防腐公司答辩称，一、本案关键是结算依据问题。本案是江同*与蒋**之间的分包协议发生争议，该协议中几个条款都明确以业主和总包单位最终结算为结算依据。江同*没说清楚其结算的对象是谁。应当按照原来的报价减去下浮部分加上增加工程量部分来作为结算依据。江同*在庭审中主张以蓝图加变更据实结算，也相当于改变了其以土建结算书为结算依据的主张。二、管理费问题，司法实践中，如果我方实际提供了管理服务的，施工方应当支付我方管理费。

防腐公司不服一审判决上诉称，请求依法改判防城**民法院（2014）防市民一初字第2号民事判决书。事实与理由：一、一审判决以“经江**、蒋**和省**司确认的预处理车间土建工程造价为9041658.74元，浸出车间土建工程造价为3804323.76元，土建工程增加签证工程造价为666584.37元”作为江**的结算依据是错误的。上述预处理车间土建工程造价及浸出车间土建工程造价均为投标报价。根据惠**司的招标要求及省**司的招标承诺应在此基础上进行二次报价，即优化报价，下浮26.7%，两项实际应为9311495.00元，且二次报价均得到江**的认可，故应按9311495.00元加增加部分666584.37元进行结算。二、一审判决将江**认可的备忘录中载明的收款金额调整为10694916.62元，不符合事实，是错误的。①钢材款151827.07元，蒋**已实际支付。②代付庄**35.1万元，蒋**己提供付款凭证。水电费应按惠**司的实际扣款181440.84元为准。三、一审判决认定代扣税款不完全。该项目除去3.69％交纳税收后，在我公司本地按税务部门的规定又交纳了1％的税金，应由江**负担。四、关于14.5％的管理费，一审判决协议无效不予认定是错误的。一审判决认定了蒋**代表防腐公司履行职务，尽管分包协议是无效，但法院判决的是防腐公司承担付款责任，那么防腐公司己为该项目经行了有效的管理，包括前期招投标的投入，江**作为实际施工人享受权利的同时也要承担义务，故管理费应该判决支付。

江**庭审中答辩称，一、《土建结算书》是江**与蒋**的真实意思表示，省**司也进行了审核，但交给了惠**司之后，没有得到惠**司实际上审查，也没有被惠**司作为审计造价的基础资料交给造价评估机构进行审计。这对江**是不公平的。因为江**所作工程的范围和价格计算依据事实清楚，并不需要经过审计。二、造成本案纠纷的原因在于江**与蒋**之间签订的合同是按照蓝图和实际变更按实计算，双方已经进行了初步确认，双方对此都没有争议。但因为主合同约定的是固定总价，不是按照蓝图和实际施工人报送的资料进行审核，这是本案工程价款存在矛盾的基础原因。三、基于这个矛盾的存在，如果要公平，就应当以蓝图和实际变更为依据，进行审计。四、有关双方往来情况，我们庭后提供详细证据向法庭汇报。五、关于管理费，一审认定是正确的，且蒋**对此也没有提出上诉。六、关1%税收问题，没有实际发生，不应支持。

江**在二审中提交以下证据：1.从《土建结算书》中整理出来的《土建签证变更缺项部分增加结算书》，以证明增加工程项目造价为5401369.33元；2.自行整理后的《对账单》复印件，证明蒋**的代付工资存在重复计算。江**称该证据不是新证据，在一审庭审时已经提交。

防腐公司在二审中提交扬州市江都市地方税务局出具的《证明》，以证明防腐公司2011年5月10日与省**司签订的惠**司2000t／d油菜籽生产线项目各项税率为工程总价的1%预增收。

各方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。

综合江**、防腐公司的上诉意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、江**土建施工的工程造价是多少，应否按照《土建结算书》认定工程造价。二、蒋**已经支付工程款的数额是多少？三、关于税费、管理费的认定，江**应否支付14.5%的管理费。

本院认为，惠**司与省**司在双方自愿协商基础上签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，且省**司具有建筑工程的相关资质，合同有效。省**司与防腐公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将其承包的惠**司2000t／d油菜籽生产线项目预处理车间和浸出车间工程土建钢结构安装工程分包给防腐公司施工，并向防腐公司收取管理费75万元。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，省**司的上述行为违反法律的禁止性规定，其与防腐公司所签订的《建设工程施工专业分包合同》无效。蒋**以挂靠的形式借用防腐公司的名义，作为项目负责人组织施工，并将惠**司2000t／d油菜籽生产线项目预处理车间和浸出车间工程土建工程分包给江**施工，违反了《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，同时，江**作为自然人，不是建筑施工企业，其与蒋**签订的建设工程施工分包合同，亦违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，故蒋**与江**所签订的《工程施工分包协议书》无效。各方当事人对一审判决认定转包合同、分包合同无效没有异议，应予确认。

一、关于江同庆土建部分工程造价的认定依据问题。

江**上诉认为应按《土建结算书》中土建工程总价款18660417.45元认定，不同意委托审计。防腐公司上诉认为一审判决认定江**的土建工程造价为投标报价，根据惠**司的招标要求及省**司的招标承诺，应在投标报价基础上进行二次报价，即优化报价下浮26.7%，故两项土建工程实际应为9311495.00元加增加部分666584.37元进行结算。根据江**与蒋**就江**土建工程的结算签订的《关于惠禹饲**有限公司新建榨油厂土建及钢结构工程联营单位合同及结算事宜》约定，省**司递交给业主的结算必须经蒋**及江**共同签字确认后再递交给业主。此后双方签订《备忘录》称，就江**建设的土建部分，省**司已按造价18660417.45元送审，但惠**司并未最终确认。双方对工程量和价款的计算方法尚存争议，现搁置争议。以上事实说明《土建结算书》仅是省**司与业主结算的报送资料，其中所列明的土建工程造价18660417.45元需待省**司与业主惠**司审计认定，目前尚未得到业主的最终确认，双方对工程量和价款的计算方法存在争议，故18660417.45元不是双方一致认可的土建工程造价。另《土建结算书》仅有省**司第二分公司签章，防腐公司、蒋**、江**均没有在上面签字盖章，蒋**亦否认该土建结算书，故不能认定《土建结算书》是双方一致认可的结算依据。***上诉称应按照18660417.45元认定工程造价的理由不成立，本院不予支持。至于防腐公司上诉主张应在投标价的基础上下浮26.7%问题，因该约定是省**司投标时的承诺，并非是蒋**与江**签订土建分包协议时的承诺，且分包协议无效，本案土建工程部分已经竣工交付使用，故对江**主张的土建工程造价，应据实结算，防腐公司诉称应在投标价的基础上下浮26.7%的理由，本院不予支持。

江**作为实际施工人，其对已经完成工程量主张工程款，有两个途径，一是在诉讼前双方已经进行工程造价结算，可依据结算依据主张尚欠的工程款，二是申请一审法院委托审计部门对其已经完成的工程量据实进行审计。由于江**提交的《土建结算书》不是诉前其与蒋**一致认可的结算书，仅是省**司送交业主审计的资料，业主未对《土建结算书》进行审计，故江**应当申请一审法院委托审计。由于江**与蒋**没有据实结算，双方亦没有申请一审法院委托审计，故对江**已经完成的土建工程造价，应以双方一致认可的投标价及经省**司与惠**司审计认可的土建部分增加的工程量作为依据。江**对《土建结算书》中列明的原投标报价：预处理车间9041658.74元，浸出车间3804323.76元，增加工程造价5454435元，总计18660417.45元没有意见。防腐公司、蒋**亦认可以上预处理车间、浸出车间的两项为投标报价，仅对增加工程量的造价不予认可。故江**土建工程造价没有争议部分应为12845982.5元（9041658.74元＋3804323.76元）。对于增加工程造价部分5454435元，由于江**在一审诉讼中主动撤回委托鉴定的申请，且没有提供相应的施工蓝图及其施工超出土建范围的有关签证，对其诉讼请求中超出投标范围增加的545万多元工程量，一审法院不予认定正确。鉴于省**司与惠**司的审计中已经确认土建项目变更造价增加工程量为666584.37元，防腐公司及蒋**均无异议，该款应确认为江**增加的工程量。故江**土建工程造价应为13512566.87元。

二、关于蒋**已付工程款的认定问题。江同庆与蒋**达成的《备忘录》载明江同庆已经收到蒋**往来款11430067.35元，其中包含待核实的金额1521767.98元，双方需凭证据结算。故双方没有异议的已付工程款应为9908299.37元（11430067.35元－1521767.98元）。

对双方有争议的1521767.98元，经一审法院组织双方对账如下：1.钢材款帐出入151827.07元（1124352.64元－972525.57元）。虽然蒋**提供了供货商出具的已经全部支付货款的证明，但江**主张其只累计签字确认钢材款金额为972525.57元。因此，蒋**应提供该151827.07元钢材有江**签收的证据，但蒋**没有提供相关证据，二审中蒋**亦无新的证据，本院对一审判决的认定予以维持

2.省安公司滕*代付工资257119元，蒋**代付张**工资115000元问题。蒋**提供了江**签字的代付工人工资257119元收据，对其真实性本院予以确认。对蒋**代付张**工资115000元，没有提供有效证据，本院不予认可。江**上诉称存在重复计算，但其未能提供证据证明在已付的工程款中已经包含该项内容，且双方作为有争议的款项单列出来，故本院不予支持。

3.蒋**付庄**砌砖款351000元、73300元问题。江*庆承认收到蒋**付庄**砖款73300元，应予以确认。蒋**另提出其已经代支庄**砖款35.1万元，并提供其汇给江*庆的银行汇票35万元，因与双方在《备忘录》的数额不一致，且代付行为如是蒋**支付35.1万元给庄**，庄**应出具收据给蒋**。由于蒋**并没有庄**出具的收据，相反庄**给江*庆出具相应的凭证，故对蒋**主张*付35.1万元砌砖款给庄**，不予认定。防腐公司对该问题上诉，但没有提交新证据，本院不予支持。

4.屋面漏雨维修费217081.07元，惠**司代扣房屋租赁费17.5万元，水电费181440.84元问题。对屋面漏雨维修费217081.07元，属于土建工程范围，惠**司提供有效凭证予以证实，且在工程款中已予以扣除，结合《备忘录》的约定，应作为蒋**已付江同庆的工程款。同理，惠**司提供的代扣房屋租赁费和水电费亦应作为已付江同庆工程款，但双方约定的数额与《备忘录》的数额不一致，房屋租赁费应为14万元，水电费为99117.18元。江同庆上诉称该项款项不应由其承担的理由不成立，本院不予支持。

综上，对于《备忘录》中有争议的款项中，本院确认的数额为786617.25元（257119元＋73300元＋217081.07元＋14万元＋99117.18元）。故蒋仁民已付江同庆工程款为10694916.62元。

三、关于管理费及税款的承担问题。

根据双方分包合同第四条“……税票由蒋**征代收（税款在江**工程款中扣除）……”约定，江**因本案工程所取得的工程款所产生的税费应由江**承担，惠**司作为业主，在代缴本案工程的税费时，税务机关是以税率3.69%计收，故江**应承担的税费为498613.72元。至于防腐公司上诉新提交的扬州市江都市地方税务局出具的《证明》，由于仅是当地税务部门的一个审核单，该税款的征收对象是防腐公司，且不是实际已经征收的税单，不应由江**承担。至于蒋**分包管理费14.5%，因分包合同无效，蒋**无权依据该无效合同收取管理费。一审没有支持正确。

综上，蒋**尚应支付江*庆土建工程款2319036.53元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，应予维持。江*庆上诉主张土建工程款应按照《土建结算书》18660417.45元认定的理由不能成立，防腐公司上诉请求土建工程造价应按照投标价下浮26.7%、江*庆应支付14.5%的管理费没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费75923元（江**已预交75923元、防腐公司已预交75923元），由上诉人江**负担负担37961.5元，防腐公司负担37961.5元。江**、防腐公司各自多预交的37961.5元，由本院分别退回。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月八日