钦州**公司、钦州**公司南宁第二分公司等与广西明**限公司、南宁振**任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告钦州**公司（以下简称原告一）、原告钦州**公司南宁第二分公司（以下简称原告二）与被告广**有限公司（以下简称被告一）、被告南**责任公司（以下简称被告二）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭进行了审理。两原告的委托代理人朱**、李**，被告一的法定代表人潘*，被告二的委托代理人潘**、吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

两原告诉称：原告二与被告于2012年4月签订《建设工程承包合同》，合同约定将被告承包的“振宁友谊家园”工程分包给原告二，约定在本合同签订后原告二必须向被告支付履约金200万元人民币，20个工作日内被告向原告开出“进场通知书”，被告在交款之日起一个月内将履约金退还给原告二。同时合同还约定，因被告违约导致本合同不能履行，被告应当还回原告二人民币200万元的履约金后再赔偿原告人民币200万元，原告一在该合同上盖章认可该合同的效力。合同签订后，原告二积极筹款按约定交付履约金并联系相应的施工队，与施工队签订劳务合同，组织施工人员和班组、进购原材料和机械设备，为履行该合同做好充分的前期准备。但是，被告迟迟不向原告二开出“进场通知书”安排原告二进场，找出种种理由推迟合同的履行期限，也不退还履约金和支付赔款。原告二多次找到被告协商，被告总是要原告二等待进场时间，一直等到2012年9月，被告方才出具《承诺书》，承诺最迟在2012年9月15日前安排原告二进场施工建设，并承诺如果原告二不能进场施工，被告愿意支付100万元人民币赔偿款，此赔款不影响原合同的赔偿。原告二又重新组织施工人员，进购材料等，但是至今为止仍然没有安排原告二进场施工。原告二多次找被告协商此事，被告告知原告二，该工程建设已经重新分包别的公司承建。被告的行为严重违反诚实信用原则，也严重违反合同的约定。至今为止，被告没有退还原告二履约本金200万元，也没有支付承诺的100万元的赔偿款。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求判令原告二与被告解除2012年4月签订的《建设工程承包合同书》，判令两被告共同偿还合同履约本金200万元人民币及利息11.7万元人民币（2012年4月20日起暂算至起诉之日），判令两被告共同支付赔偿款100万元人民币及利息47666元人民币（2012年9月15日起暂算至起诉之日），本案的诉讼费用由被告支付。

两原告对其主张在举证期限内提供的证据有：

1、《建设工程承包合同书》，证明原、被告签订该合同及被告违约的事实、后果；

2、《汇款函》，证明原告向被告支付200万元的合同履约金；

3、《工作联系函》，证明原告已经为履行合同做了前期准备；

4、《承诺书》，证明被告再次违约的事实及100万元赔偿金的依据；

5、《承诺书》，证明被告同意归还履约金和支付赔偿金，因不能按时支付，将欠款转化为借款。

两原告补充提供的证据有：

1、《收据》（2012年4月25日），证明被告已收到原告的合同履约金；

2、《劳务分包合同》，证明原告与劳务方签订合同；

3、《收据》（2012年10月30日），证明原告因不能按规定时间开工向劳务方退还劳务押金；

4、《收据》（2013年1月23日），证明原告因不能按规定时间开工向劳务方支付赔偿金。

被告辩称

被告一辩称：原告在诉状中所说的合同履约金200万元，被告已经还给了原告二，该合同在被告还款的时候就解除了。在还款的时候，被告也支付了相应的利息。被告不同意支付100万元的赔偿款。

被告一对其主张提供的证据有：

转账凭证，证明被告已还履约金给原告。

被告二辩称：一、讼争合同中被告二的签章系伪造，被告二从未将振宁友谊家园建设工程发包给两原告。二、被告一的行为属于没有代理权而实施的行为，应由其自行承担责任：1、被告二从未授权被告一将振宁友谊家园工程发包给其他第三方；2、被告一将工程违法发包给两原告的事实发生在被告二与被告一合作关系开始前，其行为不属于表见代理。三、被告二未向两原告收取任何财物，被告二与两原告之间不存在任何债权债务关系。请求法院驳回两原告对被告二提出的全部诉讼请求。

被告二对其主张提供的证据有：

1、《国有土地使用证》，证明被告二是江南区友谊路东一里6号地块土地使用权人，是该土地上“振宁友谊家园”建设工程唯一合法发包人；

2、南宁市公安局江南分局《调取证据通知书》，

3、广西**定中心“科桂司鉴中心（2014）文检字第092号”《印章印文检验鉴定意见书》，

证据2～3证明被告一的法定代表人潘*曾因伪造被告二等的签章用于诈骗，被公安机关立案侦查；本案讼争合同中被告二的签章也是伪造的，被告二从未将“振宁友谊家园”建设工程发包给两原告；

4、2012年5月15日《南国早报》第30版，

5、2012年5月16日《南国早报》第30版，

证据4～5证明2012年5月15日、5月16日被告二先后两次在《南国早报》刊登“合作开发”招商广告，寻求合作伙伴共同开发位于南宁市东路地块，当时被告二尚未与被告一建立任何合作关系；

6、《振宁友谊家园项目承包经营协议书》，

7、《振宁友谊家园项目承包经营补充协议》，

8、被告二于2012年8月23日向被告一发出的《函》，

证据6～8证明被告二与被告一合作关系存续期间为2012年7月2日至2012年8月23日，被告二在与被告一合作过程中明确禁止被告一将工程发包给任何第三人，也禁止被告一以被告二名义从事其他活动；

9、被告二与南宁市**限责任公司签订的《建设工程施工合同》，证明被告二将“振宁友谊家园”发包给了南宁市**限责任公司，被告二并不知道也从未追认被告一与原告签订的建设工程施工合同。

本院查明

经审理查明：2012年4月，被告一的法定代表人潘*代表被告一与原告二签订了《建设工程承包合同书》。其中约定，两被告（发包方、甲方）将“振宁友谊家园”工程发包给原告二（承包方、乙方）施工；签订合同后五天内乙方必须向甲方支付履约金200万元，从交款日起双方合同生效，在二十个工作日内甲方开出进场通知书；从交款日起一个月内甲方退还履约金给乙方；如因甲方违约导致合同不能履行，甲方应退还200万元履约金给乙方后再赔偿乙方200万元。签订合同时，原告一与被告二均无人在场。事后原告一在该合同上盖了章。潘*称该合同是黄**交给潘*的，被告一与原告二在该合同上盖章签名时，该合同落款处发包人及法定代表人一栏已有“南宁振**任公司”的印章及“杨**”的签名。《建设工程承包合同书》签订后，两被告未交付工程给原告二施工。被告一陆续偿还了200万元给原告二。2012年9月5日，潘*代表被告一向原告二出具了一份《承诺书》，承诺在2012年9月15日前给原告二进场施工，如到期原告二不能进场施工，被告一愿意赔偿原告二损失100万元。

另查明：被告二是南宁**友谊路东一里号地块土地使用权人，是该土地上“振宁友谊家园”建设工程的发包人。2012年7月2日，被告二与被告一签订了《振宁友谊家园项目承包经营协议书》。2012年8月23日，被告二向被告一发出函件，宣布终止双方之间的承包经营协议。

以上事实，有原、被告提供的证据和双方当事人的陈述为证。

本院认为

本院认为：本案中《建设工程承包合同书》系被告一与原告二签订，原告一事后在该合同上盖章，表明其对该合同予以认可。合同上盖有的“南宁振**任公司”印章，编号与被告二的公章编号不同，显然不是被告二的公章所盖；合同落款处发包人法定代表人一栏的签名“杨**”，并非被告二法定代表人的名字，也无证据证明“杨**”是被告二的员工；被告一与原告二签订《建设工程承包合同书》时，无被告二人员在场，事后被告二亦未追认该合同。由此可见，原告所称该合同是两被告与原告二所签，没有事实依据，被告二不是该合同的当事人。两原告要求被告二承担合同责任没有合同依据和法律依据。被告一并非“振宁友谊家园”工程的发包人，当时也未获得该工程的承包经营权，被告一将该工程发包给原告二不符合法律规定，《建设工程承包合同书》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，《建设工程承包合同书》无效，被告一应返还履约金200万元给两原告。合同履行过程中，被告一已陆续还款200万元给原告二。没有证据证明双方约定这笔款项是违约金，故应认定这笔款项为被告一返还给原告二的履约金。被告一未获得“振宁友谊家园”工程的承包经营权，就将该工程发包给原告二，合同无法履行，被告一有过错。签订合同时无被告二人员在场，原告二未核实合同上被告二印章及法定代表人签名的真实性及被告一有无工程发包权，原告二亦有过错。综合考量被告一与原告二的过错程度，本院认为被告一与原告二应对原告二的损失分别承担80%、20%的责任。根据两原告提供的证据，原告二的损失为赔付给劳务公司的120万元。被告一应赔偿80%即96万元给两原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告广**有限公司应赔偿原告钦州**公司、原告钦州**公司南宁第二分公司损失96万元；

二、驳回原告钦州**公司、原告钦州**公司南宁第二分公司的其他诉讼请求。

案件受理费32117.30元，由两原告负担22374.30元，被告广**有限公司负担9743元。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或者南宁**民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁**民法院。同时上诉人应在上诉期限届满之日起七日内向南宁**民法院预交上诉案件受理费32117.30元，汇款：南宁**民法院；开户行：中国农**竹溪支行（网银转账请点选“中**银行古城支行”，再在备注栏里注明“竹溪支行”）；账号：2028。逾期不交又不提出缓交、减交或免交申请的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年十月二十六日