罗定市龙湾镇人民政府与陈**建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人罗定市龙湾镇人民政府（以下简称龙湾镇政府）因与被上诉人陈**建设工程施工合同纠纷一案，不服罗定市人民法院作出的（2014）云罗法民初字第645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2005年4月4日，云浮市**有限公司与龙湾镇政府签订建设工程施工合同，约定由龙湾镇政府将罗定市龙湾镇（原扶合镇）金充及南充（龙湾旅游区）公路改建工程发包给路**司承包施工，合同工期为2005年4月8日至2005年9月8日，合同价款为1969760元。

因陈**个人没有建设工程施工资质，2005年4月8日，陈**与路**司签订施工协议，约定路**司将通过公开竞标中得的罗定市扶合镇龙湾公路改建招标工程，由陈**组织施工队施工，路**司向陈**收取工程总额1%的施工管理费，投标过程中所产生的费用由陈**负责。陈**必须按公路工程技术规范进行施工，并服从业主及路**司的管理并按有关合同要求进行施工。陈**实行工程总包，并自负盈亏，所有债权债务由陈**负责，营业税及相关税款由陈**负责缴纳。

2005年7月23日，陈**以路**司名义与龙湾镇政府签订建设工程施工合同，约定由龙湾镇政府将龙湾旅游区南充中桥工程发包给陈**施工，合同工期为2005年7月25日至2005年9月20日，合同价款为275000元。

2005年7月31日，陈**以路**司名义与龙湾镇政府签订工程施工承包合同，约定由龙湾镇政府将龙湾生态旅游区接待中心和停车场填土工程发包给陈**施工，工程范围为填泥方，挖水坑、水圳、装水圳管道等，工程造价为：1、填土方每立方米9元，填石渣每立方米15元；2、土方和石渣按实量计核（应填14356.65立方米，其中石渣658.4立方米）；3、预制、安装水管每米250元，砌沙井（加盖）每只700元，长度按实量计算。

2005年11月10日，陈**以路**司名义与龙湾镇政府签订龙湾公路改建工程补充协议书，双方约定：一、工程承包范围：（1）一期项目中规划7米路面路段中的未建成垫层、基层及路面、路肩。混凝土标号按原一期工程（二级路）建设标准执行。水泥路面厚22㎝，水泥路面宽度与一期工程合共7m，单边路肩宽为0.5m，长度以核量为准，单价按一期工程单价执行。（2）入口段约200米水泥路面铺设厚3㎝的沥青砂路面（先洒底油，再摊铺油面），单价每平方米30元，结算以实际面积计算。（3）底基层、基层按实际发生工程数量以一期投标单价计算。三、工程总造价：按实际工程量结算。

合同签订后，陈**进场施工，先后按上述合同的约定完成各项工程，并已交付龙湾镇政府使用。

2005年6月28日，龙湾镇政府对扶合镇（原龙湾镇）（金*）线公路扩建项目（马安车场）进行验收结算，确认该工程的工程款为32902.75元。2005年8月10日，龙湾镇政府对龙湾公路变更增加工程（坝后电站降坡段）进行验收结算，确认该项工程的工程款为89051.4元。2005年9月20日，龙湾镇政府对龙湾接待中心、停车场填土石方工程进行验收结算，确认该项工程的工程款为257741.5元；同日，龙湾镇政府对龙湾公路变更工程（购物街段）进行验收结算，确认该项工程的工程款为79511.85元。2005年12月23日，龙湾镇政府对龙湾公路南充中桥工程进行结算，确认该项工程的工程款为275000元。2005年11月10日，龙湾镇政府对龙湾镇旅游区接待中心工程进行验收结算，确认该项工程的工程款为4100元。2006年3月31日，龙湾镇政府对龙湾景区公路工程一期和二期工程进行结算，确认一期工程的工程款为1815257.20元，二期工程的工程款为661385.21元。

本院认为

原审法院认定，本案属建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：1、龙湾镇政府是否需要向陈**支付工程款和违约金。2、双方签订的建设施工合同总工程款是多少。3、龙湾镇政府向陈**共支付了多少工程款。

焦点一龙湾镇政府是否需要向陈**支付工程款和违约金的问题。陈**以路**司的名义与龙湾镇政府于2005年4月8日、7月23日、7月31日和11月10日签订的四份建设工程施工合同为双方真实意思表示，鉴于陈**是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与龙湾镇政府签订合同，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应当认定为无效合同。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。由于陈**已经根据上述四份合同的约定完成所有的建设工程并且交付给龙湾镇政府使用，虽然双方对建设工程没有进行验收，但龙湾镇政府已对上述工程使用多年，视为对该建设工程验收合格。因此，陈**主张龙湾镇政府按合同约定支付工程价款，应予以支持。对陈**主张龙湾镇政府支付尚欠工程款逾期付款违约金的问题，因龙湾镇政府方占用了陈**的资金，造成了陈**的利息损失，依法应予赔偿，应按银行同期贷款基准利率支付利息给陈**。由于本案工程已经验收，双方对工程款有异议的部分，由法院依法确认工程款。对龙湾镇政府应从何时始支付利息损失的问题，因双方对工程价款的结算均发生在2006年7月1日之前，结合陈**的诉讼请求，原审法院支持利息的损失从2006年7月1日起计至清偿日止。

关于焦点二涉案的总工程款是多少的问题。龙湾镇政府提出应以三张结算单的结算金额计算总工程款，五张验收单是上述三张结算单的分单的抗辩意见，经查，上述龙湾景区公路工程一期工程结算单、二期工程结算单和龙湾公路南充中桥工程结算单共款2751642.41元均是涉案建设工程施工合同的工程款，对此双方无异议，原审法院予以确认；对于龙湾公路变更工程（购物街段）验收单、扶合镇（金南）线公路扩建项目（马安车场）工程验收单、龙湾接待中心、停车场填土石方工程验收单、龙湾**待中心工程验收单、龙湾公路变更增加工程（坝后电站降坡段）工程验收单共款463307.5元，双方均在验收单上签名确认建设上述工程所需的工程款，而上述工程均属涉案的四份建设工程施工合同的施工范围，且在龙湾镇政府提交的转帐凭证上亦予以记载，并在每张转帐凭证后对应附上工程结算单或者验收单，故上述五张验收单均是涉案建设工程施工合同的工程款结算单，不属三张结算单里的分单。关于龙湾镇政府在2006年5月31日字第6号转帐凭证上记载“转入龙湾公路变更工程验收单，陈**，72885.59元”，与龙湾公路变更工程（购物街段）验收单记载的工程款79511.85元不相符，原审法院认为，验收单上的工程款是经双方验收后确认的，是双方的真实意思表示，该工程的工程款项应以验收单记载的79511.85元为准。综上，涉案的总工程款应为3214949.91元。

关于焦点三龙湾镇政府共向陈**支付多少工程款的问题。根据龙湾镇政府提交的现金支出凭单、发票以及记帐凭证等证据，确认龙湾镇政府于2006年7月1日前向陈**支付工程款1959000元（工程款余额为1255949.91元）；2006年7月21日支付工程款20000元（工程款余额为1235949.91元）；2006年7月27日支付工程款50000元（工程款余额为1185949.91元）；2007年2月9日支付工程款30000元（工程款余额为1155949.91元）；2007年2月11日支付工程款50000元（工程款余额为1105949.91元）；2007年4月30日支付工程款95000元（工程款余额为1010949.91元）；2007年9月27日支付工程款10000元（工程款余额为1000949.91元）；2008年9月16日支付工程款3000元（工程款余额为997949.91元）；2009年2月6日支付工程款2000元（工程款余额为995949.91元）；2009年9月30日支付工程款3000元（工程款余额为992949.91元）；2010年2月9日支付工程款3000元（工程款余额为989949.91元）；2010年9月21日支付工程款10000元（工程款余额为979949.91元）；2011年7月31日支付工程款10000元（工程款余额为969949.91元）；2011年9月8日支付工程款10000元（工程款余额为959949.91元）；2012年1月13日支付工程款20000元（工程款余额为939949.91元）；2012年9月30日支付工程款20000元（工程款余额为919949.91元）；2013年2月5日支付工程款20000元（工程款余额为899949.91元）；2013年11月7日支付工程款20000元（工程款余额为879949.91元）；2014年1月20日支付工程款20000元（工程款余额为859949.91元）。综上，龙湾镇政府共向陈**支付工程款2355000元，尚欠陈**工程款859949.91元（3214949.91元-2355000元）。

对于龙湾镇政府应支付给陈**的利息损失，经原审法院对中**银行同期同类贷款基准利率进行核实，自2006年7月1日起至2014年5月26日起诉日前应支付的利息数额为468335.02元（详见判决书附表1-3）。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，原审法院判决：罗定市龙湾镇人民政府在判决发生法律效力之日起十日内向陈**清偿款项859949.91元及利息（1、从2006年7月1日起计至2014年5月26日止的利息为468335.02元；2、从2014年5月27日起至清偿日止的利息按中**银行同期同类贷款基准利率计算）。本案受理费19387元，由陈**负担3498元，由罗定市龙湾镇人民政府负担15889元。

宣判后，上诉人龙湾镇政府不服，向本院提起上诉，请求一、撤销（2014）云罗法民初字第645号民事判决，改判驳回被上诉人陈**的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人陈**负担。

事实和理由：一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》无效，但却判决上诉人支付工程款及利息给被上诉人是错误的。

1、被上诉人施工的工程未经竣工验收合格，一审判决上诉人支付工程款给被上诉人于法无据。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”既然上诉人与被上诉人签订的施工合同无效，那么，被上诉人请求上诉人支付工程款的前提是“建设工程经竣工验收合格”。由于被上诉人施工的工程未经验收合格，而未能验收的主要原因是被上诉人未能按合同约定向上诉人提供竣工验收报告及相关资料。因此，一审判决以上诉人已使用被上诉人施工的工程为由，认定工程合格无法律依据，据此判决上诉人支付工程款给被上诉人是错误的。

2、退一步讲，即使上诉人应支付工程款给被上诉人，但判决按双方结算的金额支付工程款，并按中**银行同期同类贷款基准利率计算利息给被上诉人是错误的。

由于上诉人与被上诉人结算的工程款是按照有效合同进行计算，计算的工程款包括工程的成本费用、利润、税金等。合同法第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”就本案而言，被上诉人的财产已物化为建筑物，不可能返还，只能折价补偿。也就是说，上诉人应支付给被上诉人的工程款，仅是被上诉人因建设涉案工程的成本费用，而不包括利润和税金，更不应计算利息。由于合同无效是被上诉人的全部过错造成，因此，被上诉人应承担因未收工程款而产生的利息损失。另外，按一审判决，认定施工合同无效，但作为施工人的被上诉人仍可以按照有效合同的约定取得工程款，并可按贷款利率取得取得利息，这无异于助长了如被上诉人般无资质施工人在建筑工程领域的发展。因此，一审判决按中**银行同期同类贷款基准利率计算利息给被上诉人显然是错误的。

补充意见：1、一审对于被上诉人的总工程款认定有出入，实际上总工程款是3208323.7元，因为被上诉人在对龙湾公路变更工程（购物街段）的验收结算当中多计算了1元／立方米，被上诉人是按照10元／立方米计算，而经过双方核算以及被上诉人签名确认的单价实际是9元／立方米，所以被上诉人多计算了1元／立方米，应当要减去6626.21元才能得出实际的总工程款，即一审认定的3214949.91元-6626.21元u003d3208323.7元。另外被上诉人的工程没有通过竣工验收，导致在工程完工后一年多的时间内，公路已经出现坑洼情况。2、双方完工之后双方没有制定具体的欠款清单，也没有约定欠款所产生的利息。

综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，请求二审法院依法撤销一审错误判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

上诉人龙湾镇政府在二审期间没有提供新的证据。

被上诉人陈**答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确凿。1、我方为上诉人承建的龙湾旅游区的基建项目已经按要求完成并由上诉人验收后交付使用。2、上诉人所欠被上诉人的工程款经法院核算，双方确认无异议。二、一审法院以《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决上诉人按合同约定支付工程价款是正确的；2、一审法院判决被上诉人按银行同期贷款基准利率支付利息给上诉人符合有关法律规定。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，请求二审法院依法维持。

被上诉人陈**在二审期间没有提供新的证据。

原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。

本院另查明：2005年9月20日，被上诉人陈**出具龙湾公路变更工程验收单给上诉人确认，其中工程项目第1项购物街挖土石方数量为6626.21立方米，单价为10元，合计66262.10元。2006年5月13日，上诉人龙湾镇政府在该验收单上盖章，并注明：“同意验收人员核准的工程量，并按土石方每立方9元结算，石渣每立方15元价结算”。上诉人在二审中认为该项工程多计算了1元／立方米，应按9元／立方米计算工程款，即总工程款应减少6626.21元，实际总工程价款为3208323.7元。被上诉人在二审中对总工程价款为3208323.7元予以确认。双方当事人均确认上诉人已支付工程款2355000元。

2005年11月10日，上诉人与被上诉人签订的《龙湾公路改建工程补充协议书》第二条约定：“工程验收：由按甲乙双方及市交通部门派出人员实地丈量验收签证。”

再查明：被上诉人陈**在一审提出诉讼请求：1、龙湾镇政府支付尚欠的工程款1059323.65元。2、龙湾镇政府支付尚欠工程款从2006年7月1日起按中**银行同期贷款基准利率计算至2014年5月20日止的逾期付款违约金561421.82元，以及从2014年5月21日起按中**银行同期贷款基准利率计算至工程款清偿之日止的逾期付款违约金。3、本案受理费由龙湾镇政府承担。

本院认为，被上诉人陈**以云浮市**有限公司的名义与上诉人龙湾镇政府于2005年4月4日、7月23日、7月31日签订的三份建设工程施工合同和2005年11月10日签订的补充协议书，约定由云浮市**有限公司承建被上诉人的龙湾公路改建工程、南充中桥工程、接待中心和停车场填土工程等，是双方当事人的真实意思表示。因被上诉人没有相应的建筑资质，其与云浮市**有限公司签订施工协议，约定由被上诉人对上述工程进行实际施工。因此，上述合同和协议书是没有资质的被上诉人借用有资质的建筑企业名义与上诉人签订的，并由被上诉人实际施工。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，上述合同和补充协议书应当认定为无效合同。本案争议的焦点问题是上诉人应否支付工程款及利息。

上诉人认为被上诉人施工的工程未经竣工验收合格，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人要求支付工程款，原审法院不应支持。双方当事人于2005年11月10日签订的补充协议书约定，工程验收按甲乙双方及市交通部门派出人员实地丈量验收签证。被上诉人提交的三张结算单和五张验收单证实，双方已派出人员对被上诉人完成的工程进行实地丈量验收，并核准了工程量，上诉人方当时的负责人签名同意按合同约定单价结算工程款，并加盖上诉人的公章。被上诉人完成的所有工程均已交付给上诉人使用多年，上诉人并未提出质量异议。因此，本案工程应视为已经验收合格。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上诉人应按合同约定支付工程款。

上诉人在二审中认为龙湾公路变更工程验收单中第1项购物街挖土石方工程多计算了1元／立方米，应按9元／立方米计算工程款，即总工程款应减少6626.21元，实际总工程价款为3208323.7元。双方的合同约定土方工程按9元／立方米计算工程款，且被上诉人对上诉人的上述主张予以确认，本院确认被上诉人完成的总工程价款为3208323.7元，双方当事人均确认上诉人已支付工程款2355000元，故被上诉人尚欠的工程款为853323.7元（3208323.7元-2355000元）。原审法院对总工程款认定有误，本院予以纠正。

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，上诉人应按中**银行同期同类贷款利率计付利息给被上诉人。原审法院对上诉人应付利息的认定正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人的上诉请求理由成立部分，本院予以支持，理由不成立部分，本院予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但实体处理有不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

变更罗定市人民法院（2014）云罗法民初字第645号民事判决为：上诉人罗定市龙湾镇人民政府在本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人陈**清偿款项853323.7元及利息（1、从2006年7月1日起计至2014年5月26日止的利息为468335.02元；2、从2014年5月27日起至清偿日止以853323.7元为本金按中**银行同期同类贷款基准利率计算）。

如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费19387元，由陈**负担3498元，由罗定市龙湾镇人民政府负担15889元。二审受理费15589元，由陈**负担50元，由罗定市龙湾镇人民政府负担15539元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十日