广西桂**责任公司与百色市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人百色市**有限公司（以下简称山基公司）因与被上诉人广西桂**责任公司（以下简称桂**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2013）右民二初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日立案受理后，通知当事人于2015年6月4日到庭进行了审理。上诉人的委托代理人曾琪惠、王**，被上诉人的委托代理人李**、黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，2002年11月，被告就其开发的1号公寓楼建筑工程公开招标，建筑面积2861平方米，结构砖混七层，承包造价3850000.36元。原告参与投标，于2002年11月12日中标（承包）并获得建设工程施工中标通知书，2002年11月，被告作为发包人，原告作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：由原告以包工包料的形式承建被告位于百色**口欧景公寓1#公寓楼工程，定于2002年11月28日开工，2003年12月10日竣工，合同价款为中标价款3850000.36元，如在施工过程中工程量有增减时，造价也相应增加或减少，增减部分的工程造价按投标预算时套用的定额及收费类别、材料价差按当时当地的市场信息价，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。并约定了双方的权利义务、工程量的确认、竣工验收与结算、违约责任等内容。合同签订后，原告即按约定安排人员、设备进场施工、竣工。该工程于2004年11月18日经双方验收后交付被告使用。从2002年12月起至2006年12月，被告分别支付给原告工程款共计4093030.10元。其中被告于2004年3月4日汇入原告百色**目部账号的300000元，已由被告指派其公司工程部负责人谭**以付工人工资为名，于2004年3月10日、3月11日分别从原告欧景花园项目部支取165000元和135000元，被告为此分别于2004年3月23日、2004年3月25日向原告出具证明该款被告已收回自用，不作工程款计入原告账目。被告实际支付给原告的工程款为3793030.10元。经双方结算，原告承建被告1号公寓楼主体工程总造价为4116580.57元。被告的财务部于2011年2月23日向原告出具1#楼工程基本情况，确认应付原告工程总造价为4116580.57元，防雷工程款为31083.83元，给排水工程款为185620.8元，推拉门材料款为116357元，5#楼借用材料款为40669.58元，以上共计4490311.78元，并盖有被告财务专用章。2012年4月6日原告向被告发出催款函，请求被告支付尚欠原告的工程款697281.68元。2012年4月17日原告向被告递交工程结算与工程款支付对账单，提出被告实际支付给原告的工程款为3793030.10元，尚欠原告工程款697281.68元未付。被告收到上述催收款材料后，仍未支付剩余的工程款，原告多次催款未果，遂向法院提起诉讼。另查明，原告广西桂**责任公司的原名称为广西桂**责任公司，于2008年6月18日变更为广西桂**责任公司。由于被告对原告提出的防雷工程款31083.83元，给排水工程款185620.8元，推拉门材料款116357元，5#楼借用材料款40669.58元的造价有异议，认为双方未经结算不能确认。2013年11月26日，原告向该院提出申请，请求对上述工程造价进行评估。该院依法委托广西桂诚**限责任公司进行造价评估，但由于原告未能完全提供评估所需的资料，2014年2月11日该评估公司向该院作出无法评估的复函。2014年5月15日，原告又向该院提出申请，请求该院对上述工程进行实物评估，该院于2014年7月3日委托祥浩工**责任公司进行实物造价评估，在评估期间，被告对原告提出的上述工程造价予以确认，为此原告申请撤回评估的申请。但双方对被告支付朱**的中介费及2002年12月20日签订的补充协议约定的工程款下浮10%问题存在争议。

一审法院认为

一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，合法有效，予以确认。双方应按照合同约定履行自己的义务。在合同履行中，原告依约将承建的欧景公寓1#公寓楼工程交付被告验收使用，被告亦应向原告支付应付的工程款。经双方结算，确认被告应支付原告的工程款为4490311.78元，被告已向原告实际支付的工程款3793030.10元，尚欠工程款697281.68元，原告请求支付应予以支持。被告未按约定支付全额工程款给原告，应承担违约责任，原告请求被告支付拖欠工程款的利息，于法有据，予以支持。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”，原告于2004年11月18日在工程验收后已交付被告使用，故利息的计付应从2004年11月18日起以尚未支付的工程款697281.68元为基数，按中**银行同期贷款利率计付至本案生效判决确定的履行期限止。现原告请求的利息计付从2007年1月1日起计，该院随其主张。对于原告提出的违约金30000元，因双方在合同中，对发包人承担的违约责任，没有约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或发包人应当支付违约金的数额或计算方法，故该主张于法无据，不予支持。对于被告支付给朱**要求从其应付工程款中扣除问题，因双方无约定，且朱**向被告出具的是借款单，故被告抗辩不予采纳。被告提出2002年12月20日与原告签订的《补充协议书》约定的工程总款下浮10%的抗辩，因被告提交该协议书的是复印件，且原告不予确认，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异议的复制件或者复制品。”的规定。本案被告不存在提供该证据原件确有困难的情形，故对被告提供的该证据的复印件，不具有证明力，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条之规定，判决：一、由被告山**桂**司工程款697281.68元及该款利息，利息的计付从2007年1月1日起，以697281.68元为基数，按中**银行同期贷款利率计至本案生效判决确定的履行期限止；二、驳回原告桂**司的其他诉讼请求。本案受理费13908元，由被**公司负担。

上诉人诉称

上**基公司对一审判决不服，上诉称，上诉人与被上诉人委派的承包本案工程的负责人韦**已结清工程款，上诉人已不拖欠被上诉人工程款和利息。韦**是本案工程的实际施工人，韦**已在上诉人处多领取了工程款，其不到庭参加诉讼不利于查明事实，因此应当追加韦**为当事人参加诉讼，一审法院遗漏重要当事人，程序违法。一审法院未就本案的诉讼时效进行审查，影响公正判决。一审法院就上诉人收回的30万元款项的去向未审查，仅凭双方往来信件认定上诉人已收回该款项，实际上诉人是收回款项支付农民工工资。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人桂乡公司答辩称，上诉人双方当事人的工程款在诉讼前未结算完毕，不是事实。韦**与上诉人的关系与本案无关，本案合同当事人是被上诉人与上诉人，韦**不应是本案的当事人，上诉人称一审遗漏当事人的理由不成立。诉讼时效一审时当事人未提出，现上诉人在二审中提出没有依据。本案一审查明事实清楚，判决正确，请求二审法院维持一审判决。

上诉人山**司在二审期间提交以下证据材料：1、“桂**司承建1#楼期间韦**借支工程材料款明细”及“借款单”共97页，拟证实韦**是本案实际施工人，韦**已从上诉人处借支工程款2318250.50元，本案工程款未结算清楚；2、桂地税百稽检通一（2015）6号《广西壮族自治区地方税务局百色稽查局税务检查通知书》，拟证实上诉人将工程款给被上诉人后，被上诉人没有履行出具税务发票的义务；3、韦**“领款单”、“借款单”等共12页，拟证实除上述第1项外，韦**还在上诉人借领工程款共计586430元。上诉人在庭后提供说明一份，内容为“我公司从未与桂**司进行过财务对账，我方认为2015年6月4日提供给法院的《韦**的领取工程款明细表》所有的款项都没有计算在工程款中”。被上诉人经质证认为，上述材料第1项除了2003年3月18日108790元、2003年5月6日121000元、2003年7月5日120000元、2003年9月3日85000元、2004年6月3日100000元系上诉人事后制作的虚假材料，以及2011年至2015年未经被上诉人委托而支付给韦**的110000元款项外，其他票据均是2009年结算时已核对的证据，不属于新证据，与原核对证据不符的其他证据均不予认可；上述材料第2项，只能说明税务机关要对上诉人进行检查，不能说明被上诉人没有履行出具税务发票的义务；上述材料第3项，系上诉人采用欺诈手段骗取韦**事后倒签，实际没有支付款项，有韦**出具的情况反映证实，不能作为证据采信。

被上诉人桂乡公司在二审期间提供韦**2015年5月29日《情况反映》一份，内容为“2015年5月28日下午5时左右，山**司法人曾**委托百**金公司的黄**电话联系通知我，要求我5月29日到南宁面见曾**，说有事商量。我韦**如约见到曾**。见面后，曾**拿出事先准备好的《借款单》约六张，要求我在这些《借款单》上签写收到山**司转来工程款共计约五十七万元左右。其中有一张是‘代付材料款’，一张收款金额为八万伍千的没有大写，最小一张金额是陆**千元。要求我签写落款日期为2003年和2004年。这些《借款单》签写完后交曾**，曾**收后一分钱也没有付给我。违背了签写之前的承诺：待签写完毕后一次性付清所签金额的工程款给我，但没有兑现。”上诉人经质证认为，该材料是否为韦**所写，无证据证实，证据内容不真实，对其合法性、关联性均有异议，不能作为证据采用。

本院认为

综合双方当事人提供的证据材料，本院认为，上诉人提供的证据中除了2011年1月5日至2015年4月27日支付给韦**的110000元属实应可作为新证据采信外，其他证据因与2009年6月上诉人自行提供的核对材料重复或与原核对材料不符，不予采信。

经审理查明，上诉人分别于2011年1月5日支付50000元、2014年12月20日支付10000元、2015年1月12日支付20000元、2015年4月15日支付20000元、2015年4月27日支付10000元共计110000元给韦**，该款应计入给付被上诉人的款项中，加上上诉人原先已支付给被上诉人的款项，上诉人实际欠付被上诉人的款项数额应为587281.68元。除此之外，一审法院对本案其他事实的认定属实，本院予以认定。

综合诉辩双方的意见，本案当事人争议的焦点为：1、上诉人是否欠付被上诉人工程款？如有欠付，数额应为多少？2、本案是否遗漏当事人？

本院认为，对于本案工程总造价为4490311.78元的事实，已经双方当事人结算及在诉讼中确认，双方当事人对此事实不再有争议，本院予以确认。关于上诉人是否欠付被上诉人工程款？如有欠付，数额应为多少的问题。上诉人在一审诉讼中提供的2009年6月9日《支付广西桂**责任公司1#楼工程款明细》记载从2003年5月31日起至2006年9月13日止共支付给被上诉人（包括韦**借支部分）工程款4093030.10元，该款项中包括上诉人后来已收回自用的300000元，因此至2009年6月9日，上诉人实际支付给被上诉人的工程款数额为3793030.10元，上诉人实际尚欠被上诉人的工程款数额为697281.68元。上诉人提供的该支付工程款明细系对账后对有关支付情况的自认，被上诉人除不认可其中已收回的300000元计入已支付款项当中外，对其他部分予以确认。在一审期间，双方争议最主要的问题是工程款是否应下浮10%及支付给朱**的中介费应否计入已支付工程款的问题。本案二审期间，上诉人提供的“韦**借支工程材料款明细”等材料认为韦**领取的所有款项都没有计算工程款中，上诉人从未与被上诉人进行过财务对账。经查，上诉人提供的“韦**借支工程材料款明细”中大部分款项已计入2009年6月核算的明细表当中，上诉人增加提出的部分除2011年1月5日后支付给韦**的110000元可以采信计入已付工程款部分外，其他票据与先前自认及当事人的陈述不符，不能采信。扣除2011年1月5日后上诉人支付给韦**的110000元，上诉人至今实际尚欠被上诉人的工程款数额应为587281.68元。被上诉人称2011年1月5日后给付韦**的款项不能计入已付工程款的主张，本院认为，因韦**系被上诉人委派的工程负责人，施工期间韦**多次向上诉人借支款项，施工完成后被上诉人并没有向上诉人发函要求不能向韦**支付款项，故被上诉人的该主张理由不成立。

关于本案是否遗漏当事人的问题。韦**是被上诉人委派为工程施工的负责人，其代理被上诉人组织施工及借领工程款的事项，应当视为被上诉人的行为。本案诉讼程序上已发回重审一次，在一审法院两次第一审期间，上诉人均未提出遗漏当事人的问题。上诉人如对韦**借领了多少工程款等问题有疑问，可通过对韦**进行询问或作证的方式解决。韦**不是必须参加诉讼的当事人，上诉人称本案遗漏当事人属程序违法的理由不成立，本院不予支持。

本案上诉人在一审期间未对诉讼时效问题提出主张，现上诉人在二审提出主张认为一审法院未就本案的诉讼时效进行审查，影响公正判决，理由不成立，本院不予支持。

综上，本院根据上诉人在二审中提供可以采信的新证据确定上诉人欠付被上诉人的工程款数额为587281.68元，该款及利息应由上诉人支付给被上诉人。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持百色市右江区人民法院（2013）右民二初字第216号民事判决第二项；

二、变更百色市右江区人民法院（2013）右民二初字第216号民事判决第一项为：由上诉人百色市**有限公司支付给被上诉人广西桂**责任公司工程款587281.68元及该款利息（利息计算：从2007年1月1日起至本案判决确定的履行期限最后一日止，以587281.68元为基数，按中**银行同期同类贷款利率为标准分段计付）。

一审案件受理费13908元，由上诉人百色市**有限公司负担11408元，由被上诉人**限责任公司2500元；二审案件受理费13908元，由上诉人百色市**有限公司负担11408元，由被上诉人**限责任公司2500元。

上述义务，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕。逾期不履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地法院申请执行，逾期则视为放弃权利。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十一日