何**与康兴贵,吴**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告何*伟诉被告康**，吴**建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年6月1日立案受理后，依法由审判员汤**任审判，适用简易程序于2015年6月26日公开开庭进行了审理。原告何*伟的委托代理人白自强、被告康**、吴**到庭参加诉讼。期间，原、被告进行了和解，但未达成和解协议。本案现已审理终结。

裁判结果

原告何*伟诉称，被告自筹资金拟投资建设位于忠县乌杨镇的某港口码头建设项目工程，经朋友介绍及多次协商后，被告同意将该工程承包给原告组织施工作业。2014年4月30日，以被告康**为发包人（甲方），原告何*伟为承包人（乙方），双方签订了建设工程施工承包合同，明确约定由甲方将施工区内平场工程、防护工程、场地硬化、进场道路等工程发包给乙方组织施工，合同暂定金额4293249.81元，最终工程造价以结算为准，总工期120天，甲方指派吴**为项目经理，乙方指派何*为项目经理，负责现场相关管理工作，该合同还约定由承包人在签订合同3日内交纳履约保证金人民币10万元，该履约保证金在工程开工后15日内返还。合同签订后，原告如约交纳保证金，被告出具收条。2013年5月3日，原告按二被告要求组织进场施工作业，施工期间，原告组织施工作业的清单及现场签证单等均由被告吴**核实无误后签字确认，但二被告未按约支付原告工程进度款，后由于被告内部纠纷及自筹资金不到位，二被告通知原告停止施工退场，双方于2013年6月24日进行了工程造价结算，确认工程量费用结算清单为441084.27元，被告吴**签字予以确认，后原告撤离施工现场至今被告未付款。另据了解吴**系康**亲外侄，二被告既是亲戚关系又是该项目合伙人关系。现要求二被告连带偿付原告承包工程的结算款共计441084.27元及原告交纳的合同履约保证金100000元，总计人民币541084.27元。

被告康**辩称，他与原告签订建设工程施工承包合同、收到原告履约保证金10万元以及原告进场施工，后结算工程总价为441084.27元属实。但履约保证金已退还9万元，尚欠1万元。原告所施工码头是黎某某从长**司购买的，他是受黎某某邀请投资建码头，做了一段时间后黎某某要自己做，他就退出了，吴**与他是亲戚关系属实，但吴**不是合伙人，而是他请的雇员，他退出之后吴**还在工地上给黎某某打工，后面的情况他不清楚，黎某某与他也是亲戚关系，工程结算算账是黎某某办的，不关他的事儿，原告结算工程价款441084.27元应该是谁受益就由谁支付，应由黎某某支付，他与黎某某之间是口头合伙，没有合伙协议书。

被告吴**辩称，康**与原告签订建设工程施工承包合同并支付履约保证金，后原告进场施工以及退场结算工程总价为441084.27元属实。他与康**的亲戚关系属实，他是康**打电话喊去负责现场施工的，工程量是他签字确认的，是康**和黎某某授权他签字的。他先是给康**打工，康**退出后他还是在负责，他并没有参与合伙，原告结算工程价款441084.27元应由黎某某支付。

经审理查明，2014年4月30日，以原告何**为承包人（乙方）、被告康**为发包人（甲方）签订了合同，合同载明u0026ldquo;双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同u0026hellip;工程名称：重庆忠县乌杨XX码头建设项目u0026hellip;工程内容：施工区内场平工程、防护工程、场地硬化、进场道路等工程u0026hellip;合同暂定金额u0026hellip;（小*人民币）：4293249.81元，最终工程造价以结算为准u0026hellip;u0026rdquo;。甲方指派吴**为项目经理，乙方指派何*为项目经理，负责现场相关管理工作，该合同还约定由承包人在签订合同3日内交纳履约保证金10万元，该履约保证金在工程开工后15日内返还。后原告按二被告要求组织进场施工作业，施工期间，原告组织施工作业的清单及现场签证单等均由被告吴**核实无误后签字确认，后于2013年6月24日进行了工程造价结算，确认工程量费用结算清单为441084.27元，被告吴**签字予以确认，被告康**现仍未付款。另：原、被告当庭确认：合同签订后，原告如约支付被告康**履约保证金10万元，后康**退还原告9万元，现康**尚欠何**履约保证金1万元。

另查明，二被告系亲戚关系，被告吴静波系被告康**雇请负责施工现场管理。

以上事实，有原告提交的身份证复印件、施工合同书、收条、造价结算书、二被告提交的身份证复印件、驾驶证复印件以及原、被告双方的当庭陈述等在案佐证，本院予以确认。

本院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告何**作为承包人，并未取得建筑施工企业资质，应认定双方所签订的建设施工合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因工程尚未竣工，不可能取得竣工验收合格证明，但被告吴**作为现场施工负责人对工程结算予以确认，二被告在庭审中亦未提出有关工程质量的抗辩，则应当视为原告已完成的部分工程其质量验收合格，现原告方作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。关于合同履约保证金的问题，双方无异议，本院予以确认。关于被告康**主张其与案外人黎某某系合伙关系，后其退出合伙，现应由黎某某承担支付义务的问题，其未向本院提交证据证明其主张，在本院向其释明后其亦未提交证据及追加申请，本院不予支持。关于原告主张二被告连带偿付的问题，根据本院查明情况，被告吴**系被告康**所雇请工作人员而非被告康**的合伙人，其要求吴**承担连带责任于法无据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告康**于本判决生效之日起30日内支付原告何**451084.27元（含履约保证金1万元、工程结算款441084.27）；

二、驳回原告何**的其他诉讼请求。

如果被告康**未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

案件受理费9210元，本院减半收取4605元，由原告何**负担572元，被告康**负担4033元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

裁判日期

二〇一五年八月二十七日