丰都**学校与重庆哥**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人丰都**学校（以下简称新世纪学校）与被上诉人重庆哥**限公司（以下简称哥德建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市丰都县人民法院于2015年7月20日作出（2013）丰法民初字第03026号民事判决。新世纪学校对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2008年2月29日，新世纪学校（甲方）与重庆丰**有限公司（乙方，后更名为重庆哥**限公司）和毛**、王**（丙方，该工程项目经理）签订《教学大楼施工建设合同》，即新世纪学校将其教学大楼发包给哥*建设公司施工承建。该合同约定：……（一）丙方是乙方承接本工程后的各种经济责任、法律责任的连带责任人、连带担保人。若乙方违约或乙方给甲方造成经济损失，丙方应当无条件地为甲方负法律意义上的连带责任；……（二）质量、规格标准与施工建设要求：1、乙方必须严格完全按照施工设计图和国家的有关法律法规、政策规定，以及甲方的特定具体施工要求（书面，盖有甲方公章）进行施工。特别说明，以下第2至11项内容若没有包括在单体施工设计图中，即无法体现在施工图中的（包含不进去的），在实际施工时应按如下2至11项要求执行，但若与施工设计图不一致的，仍应按施工图执行；……（三）工程总成本的确定与价款：1、双方约定，本工程总价款按每平方米肆佰伍**（450元）的综合成本价承包给乙方（包干）。同时约定，工程综合成本包括：建房地下全部基础和地面上全部建筑以及本合同约定的水电、门窗、道路、围墙成本（含材料、人工），与工程开工前的地勘、气象、环保、消防、施工许可及其他前置审批的办证费用，施工过程中的各项检验费，工程竣工后的消防、环保、气象、房测等验收费、房屋质检费、工程规划验收费、综合验收费，各种税款及其他各种规费与工程监理方面的各项成本规费税费在内。（说明：不包含配套费、人防费与办理房地产权证的办证费叁项）。2、工程结束日的确定。竣工后，经质检、消防、环保、气象验收与综合验收及建设行政管理部门要求的其他验收后，以最后一项验收合格证（或验收合格通知书）的实际获得（取得）之日起，作为工程结束日。3、价款支付：第一层楼盖板后，甲方第一次支付工程总价款的25％给乙方；在工程结束日后，达到已经具备办理房地产权证时的次日起，一周内，支付工程总价款的65％（即第二次支付65％）；一年后，再支付总价款的5％（第三次支付）；余下的5％，双方约定为工程质量保证金，从工程结束之日起，三年后支退给乙方；（四）、建设工期与房屋质保期。1、2008年3月1日工程开工建设，2008年7月15日乙方应当将房屋建成，并经各项检验合格，交给甲方合法、正常使用。……3、因施工手续不全，被责令停工造成不能按时完工，乙方不得追究甲方的任何责任，甲方也不得追究乙方的任何责任；（五）其他约定……12、签署合同时，乙方向甲方交合同定金10000元整，乙方开工实际累计施工5天后，甲方退还定金10000元给乙方；……（六）甲方对乙方提示：教学大楼面积约2000㎡，以施工设计图和完工后的房测面积为准；（七）法律责任……3、如一方违约，由违约方向守约方支付违约金100000元（壹拾万元）”。……新世纪学校与重庆丰**有限公司均在该合同上签名和盖章。同日，新世纪学校给哥*建设公司出具《收条》：“收到丰都县**有限公司交合同定金壹万元整（10000元）”。同时，新世纪学校给哥*建设公司出具《承诺》：内容为“教学楼乙方修好交给甲方使用后，因手续未完善，从交给甲方使用之日起一年后10日内，应按合同约定之金额付款给乙方……”。

2008年4月21日，经哥**公司申请，新世纪学校同意哥**公司开工修建教学大楼。

2008年6月27日，丰都**员会作出丰建委停字（2008）第13号责令停止施工通知书，因哥德建设公司未按规定办理建筑工程施工许可证而擅自施工，故责令立即停止施工。

2008年9月16日，丰都县公安局消防大队作出丰公消（建扩）字（2008）第0042号建筑工程消防设计的审核意见书：“同意该工程初步设计消防设计，但以下问题应在施工图设计中修改：应取消一层两楼梯安全出口处的铁条防盗门，在不影响疏散宽度时，应确保在使用教室时全部打开，不影响安全疏散……，该工程竣工后，应当申报消防验收，验收合格后方可投入使用”。

2009年4月13日，丰都县财政局出具收据，载明收到综合民用建筑修建防空地下室易地建设费26325元。收款单位为丰都**办公室，付款人新世纪学校。该款实际由哥*建设公司支付。

2008年9月2日，毛**（时任该工程项目经理）作出《承诺》：“施工图上的错误在2008年10月5日前更正完，并将正确的图纸在2008年10月5日交与学校；教学楼在2008年11月30日全部完工（包括外墙砖、内粉、电安装）”。

2009年4月17日，丰都县规划局作出《中华人民共和国建设工程规划许可证》（编号建字500230200900001号）。经审核，丰都**学校建设工程符合城乡规划要求。

2009年4月27日，哥德建设公司给新世纪学校发出《建设工程竣工移交使用通知》。内容为“丰都**学校：由本公司承建的你校教学楼工程，已经丰都县消防、气象、环保、质检站（所）、县建委等相关部门进行了质量、安全检验，验收结果为合格工程，质量安全可靠，从即日起可以投入使用。现通知你校接收该工程，使之尽早投入使用，发挥社会效益”。但该工程实际未经过相关部门的竣工验收。

2009年6月1日，新世纪学校支付哥德建设公司工程款230000元。

2009年秋，新世纪学校开始招生，并于同年8月底使用该教学楼。

2011年11月10日，重庆展**限公司出具证明。载明：“关于新世纪学校教学楼在重庆展图设计院方案设计时为砖混结构预制板，设计施工图时为全现浇结构。2008年4月，经图纸审查机构审查为合格，特此证明。”

2012年2月17日，新世纪学校支付哥德建设公司工程款450000元。

2012年6月7日，丰**雷中心对新世纪学校教学楼工程出具重庆市建设项目防雷工程竣工验收合格证（渝气雷验［丰2012）第07号），结论为：经现场防雷检测综合验收该项目符合规范要求、结论为合格。

2012年10月15日，丰都县公安消防大队对新世纪学校教学楼工程出具建设工程消防验收意见书（丰*消验（2012）第0009号），综合评定该工程消防验收合格。

2013年2月1日，丰都县气象局下达《丰都县气象局关于撤销行政许可的决定》（丰都气发（2013）6号），撤销了渝气雷验［丰2012）第07号防雷工程竣工验收合格证。

一审法院认为

本案在审理过程中，哥**公司于2013年9月23日向一审法院申请，要求对其完成的工程量按全现浇结构进行鉴定。但在鉴定过程中，哥**公司拒不缴纳鉴定费用，致鉴定机构退回相关鉴定材料，未作出鉴定意见报告。后哥**公司与新世纪学校均同意按合同约定的大包干价，即按每平方米450元结算工程款。新世纪学校认可哥**公司完成的房屋建筑面积为2011.50平方米，哥**公司同意按新世纪学校认可的建筑面积进行结算。

一审法院另查明：2011年10月21日，新世纪学校向一审法院起诉，要求哥德建设公司继续履行合同，限期在两个月内完工，赔偿损失100000元，支付违约金390000元。一审法院经过审理后，于2013年6月9日作出（2011）丰法民初字第02271号民事判决书，判决哥德建设公司支付新世纪学校经济损失100000元。后新世纪学校上诉至本院，经本院审理后，于2014年1月24日作出（2013）渝三中法民终字第00719号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

哥德建设公司诉称：2008年2月29日，我公司（乙方）与新世纪学校（甲方）签订《教学大楼施工建设合同》，约定：新世纪学校将其教学大楼承包给我公司施工建设。合同签订时的建设施工方案为砖混预制板结构，因此合同第三条第一款约定，本工程总价款按每平方米肆佰伍**（450元）的综合价格承包给我公司，含约定装修事项。同日，我公司给新世纪学校交纳了合同定金10000元，新世纪学校同时给我公司作出承诺：教学楼修好交新世纪学校使用后，因手续未完善，从交给新世纪学校使用之日起一年后10日内，应当按合同约定之金额付给我公司。合同签订后，新世纪学校又改变设计方案为全现浇结构，设计单位重庆展图建筑设计院于2008年4月才将设计结构图纸交给我公司，新世纪学校口头承诺，届时按每平方米650元结算。2008年4月21日，我公司正式开工建设，于2008年8月22日完成了主体工程，并经检测合格。2009年4月27日，我公司将教学楼工程交给新世纪学校。2009年8月，新世纪学校入住该教学楼进行招生（使用）。按照合同第三条第三款的约定，新世纪学校须在工程第一层盖板后支付工程总价的25%，工程结束，达到具备办理房地产权证后7日内支付工程总价款的65%，一年后，再支付总价款的5%。后新世纪学校先后支付工程款计680000元。但双方至今未进行结算，也未按合同之约定退还我公司定金10000元，以及垫支的防空地下室易地建设费26325元、地质勘察钻孔费23419元。请求法院判令新世纪学校立即支付尚欠我公司的工程款267700元及利息（自2010年5月6日起计算至给付之日）、垫付的防空地下室易地建设费26325元、地质勘察钻孔费23419元、退还定金10000元、支付违约金100000元。

新世纪学校辩称：哥**公司与我校签订《教学楼施工建设合同》后，哥**公司将工程交由无施工资质的第三人施工建设，该合同无效。现哥**公司至今未按合同之约定完成全部工程，竣工的部分工程未经验收合格，也未进行结算，哥**公司无权请求我校支付尚欠的工程款及利息。对哥**公司主张退还的合同定金10000元，我校已退还；其主张支付地质勘察钻孔费23419元，按合同之约定应由哥**公司承担；易地建设费26325元应由我校承担，按合同之约定，应在结算工程款时支付，现尚不具备结算工程款的条件；哥**公司主张给付违约金100000元，因哥**公司违约在先，不应予以支持。故法院应驳回哥**公司的诉讼请求。

一审法院认为：2008年2月29日，哥**公司与新世纪学校签订的《教学大楼施工建设合同》，是双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律的强制性规定，应认定其合同合法有效。双方均应按合同之约定全面履行自己的义务。

合同签订后，哥德建设公司按该合同之约定完成了新世纪学校的教学楼工程，并于2009年4月27日交付给新世纪学校，新世纪学校也于2009年秋使用该教学楼进行招生（使用）。新世纪学校应按该合同之约定向哥德建设公司支付工程价款。对工程款的结算，双方同意按合同约定的大包干价即每平方米450元结算，且双方认可其建筑面积（工程量）为2011.50平方米。故涉案工程的工程款应确定为905175元（450元2011.50平方米），减去新世纪学校已支付的680000元，新世纪学校还应支付哥德建设公司工程款225175元。

哥德建设公司主张支付工程款利息的请求，虽双方在合同中未约定支付利息，但本案系建设工程纠纷，哥德建设公司有要求新世纪学校支付利息的权利，其起算日应从新世纪学校承诺的使用（2009年4月27日）一年后的10日起算。故哥德建设公司的该项主张成立，予以支持。

哥德建设公司主张新世纪学校退还定金10000元，并在庭审中举示了新世纪学校出具的收条原件。新世纪学校虽提出已退还哥德建设公司定金10000元的辩解，但未举示相关证据予以证明，应承担不利的法律后果。故哥德建设公司的该项主张成立，予以支持。

哥德建设公司诉请新世纪学校支付防空地下室易地建设费26325元。按双方签订的《教学大楼施工建设合同》第三条第一款的约定，防空地下室易地建设费26325元，应由新世纪学校承担。故对该项主张，予以支持。

哥**公司诉请新世纪学校支付地质勘察钻孔费23419元。按双方签订的《教学大楼施工建设合同》第三条第一款之约定，地质勘察钻孔费23419元，应由哥**公司承担。故对该项主张不予支持。

哥**公司主张新世纪学校支付违约金100000元，而哥**公司在履行该合同的过程中，客观存在拖延工期的事实，自身存在违约行为。故对该项主张不予支持。

对新世纪学校辩称哥德建设公司至今未按合同之约定完成全部工程的意见，经查，自2009年秋季起，新世纪学校已实际使用该教学楼，且在庭审中双方同意按每平方450元的价格结算工程款，应视为新世纪学校对哥德建设公司建设的工程进行了验收。故对该项辩称意见不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，并经本院审判委员讨论决定，判决：一、新世纪学校在判决发生法律效力后30日内支付哥德建设公司尚欠的工程款225175元及利息（利息自2010年5月8日起，按中**银行规定的同期同类贷款利率计算至付清时止）；二、新世纪学校在判决发生法律效力后30日内退还哥德建设公司定金10000元、防空地下室易地建设费26325元，共计36325元；三、驳回哥德建设公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费7000元，由新世纪学校负担。

上诉人诉称

新世纪学校不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回哥**公司的诉讼请求。其理由是：一、认定事实错误：1、我校认可涉案工程按每平方米450元的价格结算工程款，但哥**公司未按照合同约定完成涉案工程的修建，涉案工程尚未竣工验收合格，我校接收使用该教学楼并不表示该工程系合格工程，因此，合同约定的支付工程款的条件尚未成就，我校已超额支付工程进度款，应当驳回哥**公司要求支付剩余工程款的诉讼请求。2、我校不应支付剩余工程款，就不应支付工程款利息，且根据法律规定，我校与哥**公司未约定工程款利息，就不应支付。3、我校已将涉案教学楼的合同定金退还给哥**公司，该公司出具的收条是案外工程的合同定金，不应在本案中结算；防空地下室易地建设费应由我校承担，但我校已超额支付工程进度款，应在超额支付的工程款中予以抵扣。二、适用法律错误：根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款和该解释第三条的规定，本案涉案工程未经验收合格，应由哥**公司予以修复，但哥**公司至今未修复，对该公司请求支付工程的请求不应支持。

被上诉人辩称

哥德建设公司辩称：1、我公司与新世纪学校签订合同后，新世纪学校于同日出具《承诺》，该承诺是双方对付款条件的变更，应当按照承诺载明的付款条件支付工程款。2、定金有收条为证，新世纪学校应当退还给我公司；防空地下室易地建设费应当由新世纪学校承担，我公司已经垫付，该校应支付给我公司。3、我公司修建的工程已交付给新世纪学校使用，该校应当支付尚欠的工程款。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审补充查明：新世纪学校与哥德建设公司于2008年2月29日签订了关于新世纪学校综合楼的施工合同。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院认为，关于涉案工程剩余工程款是否已达到支付条件的问题。新世纪学校于该校与哥德建设公司签订《教学楼施工建设合同》的同日向哥德建设公司出具《承诺》，该承诺约定的付款条件与《教学楼施工建设合同》不一致，内容涉及教学楼和综合楼的施工。结合双方于同日签订了新世纪学校综合楼施工合同的事实分析，应当推定该《承诺》系双方在签订两份施工合同后才形成，因此，该《承诺》应当视为对教学楼工程款付款方式的变更。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”由于涉案工程在施工前未取得施工许可证，事实上无法办理工程竣工验收合格手续，新世纪学校于2009年4月27日接收教学楼并用于招生办学，应视为已对该教学楼进行了验收，且新世纪学校未举示证据证明该教学楼有质量问题并应予以修复，故该校应当按照约定支付哥德建设公司尚欠工程款。一审判决对此认定正确，应予维持。新世纪学校的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于新世纪学校是否应当支付哥德建设公司逾期支付工程款利息的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”本案付款条件已经成就，新世纪学校未按约支付工程款，依法应当支付逾期付款的利息。

关于新世纪学校是否应当退还合同定金、支付防空地下室易地建设费的问题。哥德建设公司举示了合同定金收条原件，新世纪学校抗辩该收条系综合楼合同定金，但该收条并未载明该定金系综合楼定金还是教学楼定金，新世纪学校亦未举示证据证明该校已退还教学楼合同定金的事实，故新世纪学校应当退还该笔定金。防空地下室易地建设费应当由新世纪学校承担，新世纪学校在尚未足额支付工程款的情况下，不能从已付工程款中抵扣防空地下室易地建设费，应当另行支付该笔费用。因此，新世纪学校的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。新世纪学校的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5223元，由上诉**世纪学校负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月七日