陈*其与傅**,重庆建**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈*其与被上诉人傅**（1）、重庆建**限公司（以下简称建安建设公司）及原审被告傅**、刘*、傅*、付*、付**、傅**（2）建设工程施工合同纠纷一案，陈*其不服垫江县人民法院（2014）垫法民初字第01533号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2011年8月19日，建**公司（发包方，甲方）与傅**（承包方，乙方）签订《单项工程项目内部承包合同》，将重庆市垫江县工业园区廉租房公寓A、B栋工程发包给傅**。

2011年10月8日，傅**（1）（甲方）又以建安**江廉租房A、B栋项目部（重庆**集团及项目部均未加盖印章和签名）的名义与陈*其（乙方）签订《泥工承包合同》，将垫江县春*廉租房A、B栋主体及装饰装修工程等所有泥工承包给乙方。双方约定：一、价格：88元／㎡；二、建筑面积计算方法：根据国**司提供的施工图上标明的建筑面积为准……。

根据垫江县审计局垫审报（2014）6号审计报告载明：该工程实际于2011年9月28日开工建设，2013年2月5日通过竣工验收，工程实际竣工建筑面积17677.25㎡。

傅**（1）与傅**（2）、傅*、付*、傅**、付**、刘**合伙关系。

2011年11月26日，傅**委托建**公司通过银行转账向陈*其的工商银行账户支付工程款12万元；2012年1月16日，傅**委托建**公司通过银行向陈*其的工商银行账户转账支付工程款40万元；2012年5月8日，傅**委托建**公司通过工商银行向陈*其的工商银行账户转账支付的工程款40万元；2012年8月22日，陈*其收到傅**工程款30万元；2012年5月16日，陈*其收到工程款3万元；2012年5月10日，陈*其收到工程款36万元；2012年9月16日，陈*其收到工程款7万元；2012年10月14日，陈*其收到工程款2万元；2012年10月29日，陈*其收到工程款1万元；2012年10月16日，陈*其收到工程款2万元；2012年11月8日，陈*其收到工程款1万元；2013年2月6日，陈*其收到工程款35万元；2014年1月27日，陈*其收到工程款20万元，以上共计236万元。傅**称陈*其实际收到工程款为254万元，但另外支付给陈*其的18万元工程款无证据证明。

另查明：陈*其不具备相应的建筑施工资质。陈*其完工的建筑工程已于2013年2月5日通过竣工验收。

陈*其向一审法院起诉称：2011年，傅**（1）挂靠建**公司取得垫江工业园区春*廉租房承包资格，而后傅**（1）以重庆建**江廉租房A、B栋项目部的名义，将A、B栋主体及装饰装修工程等所有泥工承包给陈*其，并约定单价为88元／㎡。陈*其另做了出租屋、斜屋面工程1350㎡，总工程款为1769801.44元。建**公司、傅**（1）支付了一部分工程款后，尚欠25万余元工程款未支付。陈*其多次要求傅**（1）和建**公司进行清算，并支付余下工程款，傅**（1）和建**公司总是推脱，拒绝结算。现诉至法院请求判令傅**（1）和建**公司连带支付工程款约25万元及资金利息（按月利率4%计算），并承担本案诉讼费用。

傅**（1）在一审中辩称：泥工合同是我以廉租房项目部的名义签订的，建**公司将工程分包给傅**。傅**是建**公司内部协议人。傅**与我、刘*、傅*、付*、付**、傅**（2）共七人是廉租房项目的合伙人，但没有签订合伙协议。至于该工程的面积是另外现场找施工员测量，我也参与了，但工程量面积的计算应以国**司的结算清单为准，是否欠陈*其工程款由法院依法判决。

建**公司在一审中辩称：傅**是我公司这个项目的内部承包人，傅**（1）是受其委托来我公司办手续，傅**（1）对外签订的转包合同我公司不认可；对于该项目的工程款，我公司已经支付250余万元，已超过我公司应支付的工程款总额，至于我公司多支付的工程款在本案中不予追诉。请求判决驳回陈*其的诉讼请求。

傅**在一审中辩称：我是建**公司内部协议人，我从建**公司承包工程后，与刘*、傅*、付*、付**、傅**（1）、傅**（2）等7人共同达成口头合伙协议，但没有签订书面协议。

傅正在一审中辩称：我与刘*、付*、付**、傅**（1）、傅**（2）、傅**等七人对建安建设公司垫江廉租房A、B栋工程项目达成了口头合伙协议，没有签订书面协议。

刘*、付*、付**、傅**（2）在一审中未作答辩。

一审法院认为

一审法院认为，因涉案工程系违法分包且陈*其不具备相应的建筑资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，陈*其与傅**签订的《泥工承包合同》无效，但该建筑工程完工后已通过竣工验收，陈*其可参照《泥工承包合同》的约定请求傅**支付工程款。

关于涉案工程的工程量。根据陈*其与傅**签订的《泥工承包合同》中约定，工程量的计算以国**司提供的施工图上标明的建筑面积为准。该工程实际竣工后，已经垫江县审计局审计验收和面积核算，故该工程的建筑面积应以审计验收结果为准。对于陈*其提出，该工程在实际施工过程中并未严格按照施工图进行施工，工程量的计算应以变更后的施工量计算，但其未提供证据证明，故不予采纳。因此，傅**应支付陈*其的工程款为1555598元（17677.25㎡88元／㎡）。

关于工程款的数额。陈*其称其只收到工程款144万元，对2011年11月26日，傅**委托建**公司通过银行转账支付的工程款12万元和2012年1月16日、2012年5月8日，傅**分别两次委托建**公司通过银行转账支付到陈*其本人银行卡上的工程款共计80万元均不予认可，陈*其称该款是刘*借用陈*其的身份证和银行卡将钱从建**公司套出后取走，陈*其本人并未收到该款，但在诉讼中陈*其并未提供证据证明。傅**（1）辩称已经支付陈*其工程款254万元，但现有证据只能证实陈*其共收到工程款236万元，且傅**（1）对另行支付的18万元工程款，亦未提供证据证明，故陈*其收到的工程款应以审理查明的236万元为准。因此，傅**（1）、建**公司对陈*其的工程款已超额支付。陈*其的诉讼请求不能成立，不应予以支持。据此，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决驳回陈*其的诉讼请求。案件受理费2525元，由陈*其负担。

上诉人诉称

上诉人陈*其不服上述民事判决，向本院上诉称：1.一审判决认定陈*其收到被上诉人支付的工程款236万元不属实，陈*其实际只收到工程款144万元，另外92万元是傅**（1）、傅**、刘*等人利用陈*其的身份从建**公司套取工程款，该款实际由傅**（1）、傅**、刘*等人取走，并且2012年5月8日的40万元根本没有经过陈*其，陈*其也不知道该款的打款情况，并且如果该笔款项是支付给陈*其的，应当有陈*其的签名确认，不能仅凭一个打款记录就认定是支付给陈*其的。委托书中收款人签名也是伪造的，陈*其已就该情况向公安机关报案。陈*其与傅**（1）签订的承包合同，即使要领取工程款也是从傅**（1）处领取，并应当有相应的凭证，付款人、领款人的签名，故建**公司受傅**等人的委托打给陈*其的92万元是傅**等人以陈*其的名义套取的工程款，陈*其实际只收到144万元工程款。2.一审判决以国**司提供的施工图标明的建筑面积17677.25平方米为准错误，实际工程量应为18761.38平方米。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中提供的2008年的图纸在2011年才施工，实际施工过程中工程量早就发生了变化，应以实际工程量为准，且陈*其在一审中还提供了傅**的现场管理人员与陈*其等人一起确认工程量为18761.38平方米的工程量确认单，应当以实际工程量为准。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人连带支付上诉人陈*其工程款25万元及资金利息（按月利率4%计算）或发回重审，并承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人建安建设公司辩称：一审判决确定陈*其收到的工程款为236万元正确。建筑面积是根据合同约定和验收报告确定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人傅**（1）未作答辩。

原审被告傅**、刘*、傅*、付*、付**、傅**（2）未作陈述。

二审审理中，上诉人陈*其为证明其上诉主张，向本院举示了以下证据：

1.（2015）垫法民初字第03629号黄**建**公司建设工程施工合同纠纷案的庭审笔录，拟证明该案中傅**（1）明确认可建**公司打给黄**的36万元是傅**（1）直接取走，黄**本人并没有得到，傅**（1）通过同样的方式利用陈*其的身份从建**公司获得了92万元。

2.刘*与童*的结婚审批表，拟证明刘*与童*是夫妻关系。

3.工商银行取款记录，拟证明建**公司于2012年5月8日打入陈*其账户的40万元系童琼取走。

4.工商银行取款记录和办理工商卡的相关手续，拟证明黄治权的36万元是傅**（1）等人取走的，其要求陈*其提供身份证办理银行卡，办理之后银行卡就在傅**（1）等人手里。

5.出庭证人沈**、黄治权的证言，拟证明刘*将陈**、黄治权、沈**的银行卡拿走，建**公司将钱打入陈**、黄治权、沈**的银行卡后，刘*就直接将钱取出支付了材料款，并没有支付给陈**、黄治权、沈**。

6.中国建设银行转账凭证2张，拟证明陈*其收到建安建设公司支付的52万元后，转账给了傅*和付昌志。

被上诉人建安建设公司质证后，对陈*其提供的证据1－4、6的真实性无异议，但认为与本案无关联性；对证据5的真实性有异议，认为沈**、黄**与陈*其有利害关系，他们的情况类似，并且黄**在法官释*之后已经撤诉了，我方确实将工程款打入了陈*其的账户，至于陈*其将该款支付给谁，是另一法律关系。

本院查明

本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同。

本院认为

本案认为，关于涉案工程建筑面积。《泥工承包合同》第二条约定，建筑面积计算方法：根据国**司提供的施工图上标明的建筑面积为准。涉案工程竣工后，经垫江县审计局审计验收和面积核算工程实际竣工建筑面积为17677.25㎡（364套）。陈*其虽上诉称因涉案工程使用的是2008年的图纸，但2011年才施工，实际施工过程中工程量发生了变化，应当以其提供的其与陈**签字确认的建筑面积为18761.38㎡的单据为认定实际建筑面积的依据，但建**公司不予认可，且陈*其亦未能提供变更后的施工图予以佐证，无法印证该单据的真实性，故一审法院参照合同的约定以垫江县审计局审计验收和核算的建筑面积17677.25㎡为涉案工程的建筑面积并无不当。

关于工程款数额的问题。陈*其认可其实际得到的工程款为144万元。本案二审双方当事人争议的92万元中，陈*其认可其收到52万元，仅对2012年5月8日建**公司支付的40万元不予认可，认为该笔款项其并未收到。结合双方当事人举示的证据分析，建**公司提供的转账凭证等证据足以证明建**公司于2012年5月8日通过网上转账汇款将40万元转入陈*其的账户，陈*其对其账户的真实性未持异议，但主张该银行卡存放于他人处，系他人直接取走，其本人并未收到，并向本院提供工商银行取款记录、沈**和黄治权的证人证言等证据予以证明，但该证据仅能证明该40万元汇入陈*其账户后的资金流向，并不能证明陈*其主张其未收到该笔款项的理由成立，故本院对其该项主张不予支持。以上建**公司向陈*其支付的工程款共计236万元，而陈*其应得的工程款为1555598元（17677.25㎡88元／㎡），建**公司向陈*其支付的工程款已超过陈*其应得的工程款，故陈*其要求傅**（1）和建**公司连带支付其工程款25万元及利息的理由不能成立，一审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以支持。

综上，上诉人陈*其的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费5050元，由上诉人陈*其负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十六日