封厚安,杨*与章开地,周**等建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人封**、杨*与上诉人章开地、王**、周**建设工程施工合同纠纷一案，重庆市垫江县人民法院于2015年5月15日作出（2015）垫法民初字第00246号民事判决。封**、杨*和章开地、王**、周**均对该判决不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2011年7月30日，封厚安以垫江县**有限公司名义与章开地签订《永安镇五龙祥瑞新村合同》工程承包协议，约定：章开地将垫江县永安镇尖岩村处“五龙祥瑞新村”房屋建筑，基础工程、主体工程、初装修、排水工程发包给垫江县**有限公司修建，约定工程规模约150000平方米，砖混现浇板结构，共6＋1层，承包价格现为490元每平方米。合同订立后，封厚安、杨**组织施工，垫江县**有限公司未参与该工程的实际经营。2013年8月9日，章开地、周**、王**作为甲方与封厚安、杨*作为乙方签订了补充协议，对复工、工程款支付、保证金30万元退还事宜等进行了约定，并约定如未能按约定支付工程款，则按银行同期同类贷款利息0.007元的5倍计算利息。2014年7月20日，封厚安、杨*与章开地、王**、周**对工程面积作出结算，无争议总建筑面积为6727.39平方米，工程款按每平方米490元计算为3320921.1元，双方签字进行了确认。封厚安、杨*在庭审中称章开地、王**、周**已支付工程款2485000元，章开地、王**、周**未置可否。

另查明，2011年8月17日，封厚安通过银行转账支付章开地、王**、周**保证金30万元。

封**、杨**称：章**、王**、周**将位于垫江县永安镇的五龙祥瑞新村建筑工程发包给我们承建，后因资金问题停建。2013年8月9日，章**、王**、周**与我们签订补充协议，约定：复工后，章**、王**、周**分批付款，在竣工验收一个月后退还保证金30万元，并办理结算，剩余工程款如不按期支付，按银行同期同类贷款利息0.007元的5倍计算，并有权按工程成本价处理所建房屋。2014年7月20日，我们承建的工程项目经章**、王**、周**共同签字确认了建筑面积，合计6727.39平方米，按协议约定价格并扣除已支付的工程款，章**、王**、周**尚欠工程款为811421.1元及保证金300000元。请求判决章**、王**、周**支付工程款及保证金共计1111421.10元，并按该协议约定，承担五倍银行贷款利息622395.65元。

章开地、王**辩称：发包人中还包括卢**，应当追加卢**作为共同被告。另，我们是与垫江县**有限公司签订的合同，与封厚安、杨*无关。即便封厚安、杨*系实际施工人，因本案合同无效，该工程未经过验收，不应当支付工程款。封厚安、杨*的未按图施工，违反约定，质量也不合格，章开地、王**有权不支付工程款，请求驳回封厚安、杨*的诉讼请求。

周**一审未作答辩。

一审法院认为

一审法院认为，关于本案诉讼主体。垫江县**有限公司在本案中提交说明称其并未实际参与工程的任何事务，且对封厚安、杨*的主张不持异议，结合双方签订的补充协议和面积结算手续，能够认定封厚安、杨*系“垫江县五龙新村项目”的实际施工人。因该合同实际系封厚安、杨*与章开地、王**、周**签订；卢**并未作为当事人与封厚安、杨*达成任何协议，根据合同相对性原则，对章开地、王**称其另有合伙人卢**应作为本案当事人参加诉讼的请求，不予准许。如章开地、王**、周**与卢**确系合伙关系，章开地、王**、周**可在合伙事务结束后进行清算或另案主张权利。

关于本案合同及协议效力。因双方协议约定的“垫江县五龙新村项目”未取得任何审批手续，章开地、王**、周**作为发包方，封厚安、杨*作为承包方亦未在举证期限内举证证明双方具有相应资质，按照法律规定，该协议应认定无效。该协议虽无效，但经双方签字确认的工程面积及按协议约定支付工程款项仍应予以支持，章开地、王**、周**辩称封厚安、杨*未按协议约定施工未提供证据支持，不予采纳。双方通过结算无争议的面积为6727.39平方米，根据合同约定单价490元每平方米，扣除封厚安、杨*自认收到且章开地、王**、周**未以否认的已支付的工程款2485000元，封厚安、杨*还应获得工程811521.10元。双方约定的保证金30万元，因双方已按协议约定完工并结算，故该30万元保证金应当予以退还。封厚安、杨*要求按同期贷款利率0.007元的5倍计算利息，因该协议无效，对此不予以支持，但根据公平原则，可从封厚安、杨*起诉之日起按中**银行同期同类贷款利率计算利息至付清时止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠结案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八、第十九条之规定，判决：一、章开地、王**、周**在判决发生法律效力后10日内连带支付封厚安、杨*工程款、保证金等共计1111421.10元及利息（利息从2014年12月26日起按中**银行同期同类贷款利率计算至付清时止）。二、驳回封厚安、杨*的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20404元，减半收取10202元，诉讼保全费5000元，共计15202元，由章开地、王**、周**负担。

封**、杨*、章开地、王**、周**对一审判决均不服，向本院提起上诉。

封**、杨*上诉请求撤销原判，并依法改判支持其全部诉讼请求。其理由为：虽然双方签订的建设工程施工合同无效，但根据司法解释，实际施工人仍然有权请求发包人按照合同约定支付利息。本案，双方约定按照贷款利率的5倍计算利息，因此，应当按照该标准计息。其次，我方已于2013年11月17日将案涉工程的钥匙交付给了章开地、王**、周**，按照司法解释的规定，应从2013年11月17日起计算利息。二审中，封**、杨*于2015年11月27日书面向本院申请撤回上诉。

上诉人诉称

章开地、王**、周**上诉称：封**、杨*不是案涉工程的实际施工人，也未按照合同约定全面完成施工任务，施工质量也不合格，我方有权拒绝支付工程款及利息。一、我方并未与封**、杨*签订建设工程施工合同，而是与垫江县**有限公司签订的施工合同，封**只是该公司的委托代理人，故，其诉讼主体不适格。二、垫江县**有限公司2015年2月15日出具的证明中已经载明，封**、杨*不是该工程的项目经理，也非案涉工程的实际施工人。三、案涉工程并未验收合格，我方有权拒绝支付工程款，且封**、杨*未按图施工，房屋质量也存在问题，如楼板多处断裂，屋顶大面积渗水。四、原审认定房屋的建筑面积有误。双方签订的结算单中，已经明确了518.47平方米存在争议，原审判决却将该部分也作为没有争议的部分进行了计价。五、一审认定的已付款金额也有错误，我方已经实际支付了2835000元，除一审判决认定的2485000元外，一审少认定了三笔，即2012年1月20日5万元、2012年3月10日10万元、2014年1月30日20万元。请求二审法院依法改判驳回封**、杨*的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

封**、杨**辩称：封**、杨*是案涉工程的实际施工人，与垫江县**有限公司无关。其次，建筑面积是经过双方共同确认了的。章**、王**、周**实际只支付了2485000元，2012年1月20日出具的是400000元的收条，但当时对方只付了350000元，其余50000元是2012年2月22日才付给我们的（转账金额是74000元，其中50000元是补足2012年1月20日的40万元差额，24000元是支付的附属工程款），2012年3月10日我们出具的10万元的收条，已经在2012年3月16日出具的收条中载明作废。至于2014年1月30日出具的20万元收条，我们出具收条后，章**、王**、周**根本就没有支付钱。请求驳回章**、王**、周**的上诉。

本院查明

本院二审查明：2013年11月17日，封厚安、杨*将案涉工程的钥匙56把交给周**。

另，章开地、王**、周**雇请周**之兄周**管理合伙财务。2011年10月17日，周**通过银行转账支付封厚安、杨*350000元；2011年12月6日，周**通过银行转账支付封厚安、杨*200000元；2011年12月11日，周**通过银行转账支付封厚安、杨*300000元；2012年1月20日，周**通过银行转账支付封厚安、杨*350000元，封厚安、杨*于同日给周**出具了40万元的收据；2012年2月22日，周**通过银行转账支付封厚安、杨*74000元，系合同工程之外的附属工程价款；2012年3月10日，封厚安、杨*给周**出具了10万元的收条，当日王**通过银行转账支付封厚安、杨*90000元。同月14日，周**通过银行转账支付封厚安、杨*150000元，同月16日，周**通过银行转账支付封厚安、杨*110000元，同月17日，周**通过银行转账支付封厚安、杨*150000元，共计50万元。2012年3月26日，封厚安、杨*给周**出具收据，称：今领到五龙祥瑞新村修建工程进度款50万元整（包括给王**出领条的10万元和给周*出领条的10万元在内，并领条作废）；2012年5月31日，周**通过银行转账支付封厚安、杨*60000元；2012年8月29日，周**通过银行转账支付封厚安、杨*75000元；2012年11月21日，周**通过银行转账支付封厚安、杨*200000元；2013年8月16日，周**通过银行转账支付封厚安、杨*200000元；2013年11月13日，周**通过银行转账支付封厚安、杨*200000元；2014年1月30日，封厚安、杨*给周**出具了收条，称：今领到五龙工地工程款200000万元。诉讼中，封厚安、杨*称其出具收条后未收到此款。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院认为：封**、杨*申请撤回上诉系真实意思表示，不违反法律，本院准予其撤回上诉。

本案的主要争议焦点为：一、封厚安、杨*是否是案涉工程的实际施工人。二、封厚安、杨*是否按约完成了施工，工程是否合格。三、案涉工程的实际面积是多少，是否已经结算。四、章开地、王**、周**实际支付了多少工程款。

焦点一。从审理查明的事实看，虽然垫江县**有限公司虽然在合同上加盖了印章，但从封厚安、杨*举示的补充协议、华川**限公司说明以及合同的实际履行看，均为封厚安、杨*自行组织资金、人员完成，垫江县**有限公司没有实际参与施工，章开地、王**、周**也是直接向封厚安、杨*支付工程款，表明其也是认可封厚安、杨*为合同相对人，故，可以认定，封厚安、杨*是案涉工程的实际施工人。章开地、王**、周**上诉主张与封厚安、杨*没有合同关系，封厚安、杨*不是案涉工程的实际施工人与审理查明的事实不符，本院不予采纳。

焦点二。因案涉工程建设未经建设行政主管部门批准，建设行政主管部门不可能组织验收，因此，不能以建设行政主管部门组织的竣工验收作为工程是否竣工标准，而应以双方自行验收为准。2013年11月17日，封厚安、杨*将案涉工程的钥匙交付给了章开地、王**、周**，双方也进行了结算，根据一般生活经验，可以认为，封厚安、杨*已经完成了施工任务，并达到了合同约定的质量标准，故，章开地、王**、周**上诉主张封厚安、杨*没有完成施工，也未达到质量要求的理由不能成立，本院不予采纳，但需要指出的是，如工程确实存在质量问题，需要维修整改的，封厚安、杨*仍然应当予以维修整改。

焦点三。从双方签订的结算协议看，已经明确载明“实际确认竣工建筑面积为6727.39平方米”，表明双方已经对建筑面积进行了确认，因合同采用的是固定单价（490元／平方米），故，可以认为，双方已经进行了结算。章开地、王**、周**上诉主张双方没有结算的理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳。

焦点四。章**、王**、周**提供的工程款支付凭证，封厚安、杨*对2012年3月10日给周*出具的收条（10万元）、2014年1月30日的收条（20万元）有异议，辩解2012年3月10日的收条已经作废，2014年1月30日出具收条后，章**、王**、周**并没有付款。经查，封厚安、杨*在2012年3月16日出具的（50万元）的收条中，已经表明该次支付的50万元工程款包含之前“给王**出领条的10万元和给周*出领条的10万元”，并在收条中注明原给王**、周*出具的10万元领条作废，故，封厚安、杨*于2012年3月10日给周*出具的10万元收条，不应再计入已付工程款；对于2014年1月30日的20万元收条，章**、王**、周**没有提供银行转账的交易记录，也没有提供其他证据证明确已支付现金的事实。从双方之前的交易习惯看，均是封厚安、杨*先出具收条，然后章**、王**、周**才通过银行转账付款，付款时间几乎都后于收条时间数日，双方几乎没有现金交易的习惯，故仅凭收条，不能证明章**、王**、周**已经支付该款。章**、王**、周**也未能提供其他证据证明已经支付该款，故应承担举证不能的不利法律后果。章**、王**、周**上诉主张2014年1月30日支付了20万元的事实亦不能成立，也与其一审陈述不符（一审中，章**陈述款项均是周**负责，二审中其陈述该20万元是其支付的现金）。综上，一审判决认定章**、王**、周**只支付了2485000元是正确的，本院予以维持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人章开地、王**、周**和上诉人封厚安、杨*的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14803元，由章开地、王**、周**负担14000元，封厚安、杨*负担803元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十四日