重庆国**限公司与重庆**建筑公司,重庆市南川区城市建设投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**务有限公司（以下简称国龙公司）因与被上诉人重庆**建筑公司（以下简称荔枝公司）、原审第三人重庆市南川区城市建设投资**公司（以下简称南**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2014）南川法民初字第03029号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明：2011年10月9日，荔**司和南**公司签订《重庆市建设工程施工合同》（以下简称《建设工程合同》），约定荔**司承担重庆市南川区城市环境综合整治提升工程施工。国**司和荔**司于2011年10月8日签订《“南川区背街小巷综合提升项目”劳务承包合同》（以下简称《劳务合同》），约定荔**司将重庆市南川区城市环境综合整治提升工程中的南川区背街小巷综合提升工程劳务发包给国**司，并约定工程竣工结算经审计局审核通过后确定。国**司项目负责人陈*与荔**司项目负责人付斌于2011年10月6日签订《工程内部承包协议》（以下简称《内部协议》），约定甲方（荔**司）将该工程的部分工程项目以包工、包料、包质量、包安全、包工期、包现场管理、包质量保修期内整修等大包干方式，发包给乙方（国**司）独立经营管理，自负盈亏，风险利益共担，甲方收取乙方结算总额12%作为经营利润；甲方与项目业主单位签订的施工合同价，扣除应缴纳按国家规定的税费和经乙方签字认可的在施工期间应该分摊的项目部统一开支的相关另杂费用，乙方还应向甲方缴纳工程最终决算总额的12%项目利润（甲方承担此笔费用相关的税费和管理费），余下部分价款属乙方承包工程款；乙方施工的工程量以业主现场代表、监理工程师、现场审计人员、甲方项目部人员等相关人员现场实际收方数量为计算依据；最终工程价款以审计部门的审计价为准；甲方与乙方合同为内部承包合同并收取12%的工程利润，乙方无权独立为工程内容向业主单位收取工程款，甲方负责向业主方收取工程款，并按业主单位与甲方签定的《建设工程合同》条款收到工程款后应按时向乙方支付；甲方支付乙方的工程款方式以甲方与业主单位签订的《建设工程施工合同》约定的付款方式按比例同步支付，即业主划拨给甲方的工程款到甲方账户后，甲方保证在5个工作日内支付；乙方承诺在甲方未收到业主工程款情况下，乙方无权向甲方索要工程款。2011年10月9日，国**司向荔**司出具的《承诺书》载明：针对双方于2011年10月8日签订《劳务合同》，国**司承诺如下：1、该《劳务合同》对双方均无约束效力，仅限于向业主方（南**公司）收取工程款之用，不实际履行，不作为双方对该工程的实际结算依据。该工程履行仍然按照双方于2011年10月6日签订的《工程内部承包协议》约定的条款为准；2、国**司不得以《劳务合同》为依据向荔**司索要此合同约定的劳务费，或者提起诉讼主张权利；3、国**司不得单方面向业主方（南**公司）收取工程款，或提起诉讼主张权利；如国**司违约接受，荔**司经济处罚实际工程总造价的20%。合同签订后，国**司进场施工完毕，该工程已竣工验收，并交付荔**司使用了两年以上时间。2014年10月14日，国**司诉至一审法院，请求判决荔**司立即支付国**司工程款187.746万元，南**公司在欠付工程款范围内承担支付责任。

另查明：国**司于2014年8月30日委托重庆**事务所送达律师函，函告荔枝公司应于2014年9月10日前支付国**司承包的南川区城市环境综合整治提升工程（南川背街小巷综合提升项目）209.05034万元的劳务工程款。荔枝公司于2014年9月5日向国**司出具《关于支付劳务工程款的复函》（以下简称《复函》），载明：国**司承包施工的劳务工程经审计部门审计，结算金额为634.05034万元；截止2014年8月31日止南**公司已划拨荔枝公司总工程款额为3710万元，荔枝公司与南**公司的审计结算总额为4527.41777万元，即实际已划拨工程款与结算总额所占比例约为82%；荔枝公司已支付国**司工程款427万元，按照双方合同约定，现已应在支付给国**司的工程款中扣除的有关款项为：工程税金及企业管理费8.39%约为53.19万元，结算总额12%的利润金*为76.08万元，应支付给舒**6‰的预决算费及竣工资料费约为3.8万元，国**司向荔枝公司项目部借调的各种材料款约7万元，结算审计期间国**司承诺应分摊的零杂开支费用10多万元，国**司施工片区内灯饰安装工程款30万元（按审计结算书查实为准），所以荔枝公司已实际支付国**司工程款为607.07万元；按照总结算额与已划款额度，国**司所占工程款的比例进行分摊，到目前为止国**司应收的工程款应为497.79万元（604.0503万元82%）；国**司实际超领取工程款为109.28万元［607.07万元（已领）-497.79万元（应领）］。

诉讼中，南**公司与荔**司表示涉案工程尚未经审计部门审计完毕，对国**司的工程价款尚不能进行结算。一审法院为此依法向重庆市南川区审计局依法调取了《说明》一份，该《说明》载明：荔**司从南**公司处承包的包括国**司施工工程在内的重庆市南川区城市环境综合整治提升工程因审计资料欠缺，致使该局尚未能出具跟踪审计报告。

荔枝公司辩称：国**司项目负责人陈*与我公司项目负责人付斌于2011年10月6日签订了《工程内部承包协议》，约定国**司和我公司的实际权利义务以内部承包协议为准。2011年10月9日，国**司向我公司出具的《承诺书》明确载明：双方于2011年10月8日签订的《劳务合同》对双方均无约束力，仅限于向南**公司收取工程款之用，不实际履行，不作为双方对工程的实际结算依据，工程履行仍然按照双方于2011年10月6日签订的《内部协议》约定的条款为准。因此，国**司和我公司于2011年10月8日签订的《劳务合同》不是双方真实意思表示且并未实际履行，对双方不具有法律约束力，国**司不能据此合同向我公司主张权利。根据《内部协议》约定，我公司支付国**司的工程款以业主拨付工程款时间按比例同步支付，且国**司也应自行承担税金、企业管理费、6‰的工程材料费、其他应分摊的零杂费用及最终决算总额12%的项目利润金。目前我公司已向国**司支付607.7万元，国**司应向我公司返还超额领取的工程款109.28万元，并支付超领之日起至返还之日止的资金利息，但不要求在本案中处理。同时，国**司已经违约，我公司保留向国**司主张违约责任的权利。综上，请求驳回国**司的诉讼请求。

南**公司述称：同意荔**司的答辩意见。我公司发包是将涉案工程发包给由具有相应建筑资质的荔**司，荔**司与国**司的债权债务与我公司无关，结算应由国**司与荔**司自行解决，我公司没有在欠付工程款范围内向国**司支付工程款的义务，我公司不是适格第三人。请求驳回国**司对我公司的诉讼请求。

一审法院认为

一审法院认为，虽然国**司与荔**司先后签订了《内部协议》和《劳务合同》，但国**司在签订《劳务合同》后次日向荔**司出具的《承诺书》明确载明《劳务合同》对双方均无约束效力，仅限于向业主方（南**公司）收取工程款之用，不实际履行，不作为双方对该工程的实际结算依据，工程履行仍然按照双方于2011年10月6日签订的《内部协议》约定的条款为准。由此，足以认定《劳务合同》并非国**司与荔**司的真实意思表示，对国**司与荔**司无约束力，而《内部协议》系国**司与荔**司的真实意思表示，系确定国**司与荔**司各自权利义务的依据，故国**司与荔**司的工程结算也应以《内部协议》中的结算条款为准。由于南**公司系通过招投标方式将工程发包给具有合法建筑施工资质的荔**司，故双方签订的《建设工程合同》合法有效。荔**司将所承包工程中的部分工程以包工、包料、包质量、包安全、包工期、包现场管理、包质量保修期内整修等大包干方式发包给国**司，而国**司作为劳务公司并不具有劳务承包以外的其他建筑施工资质，故双方签订的《内部协议》无效。但根据《中华人民共和国合同法》第五十七条关于合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力的规定，《内部协议》中关于工程价款结算条款仍然有效。

关于国**司承包施工的工程能否结算的问题。《内部协议》的结算条款约定，国**司与荔枝公司之间最终工程价款以审计部门的审计价为准。国**司施工工程虽然已交付荔枝公司使用二年以上时间，但由于国**司施工工程的工程价款经核实尚未经审计部门审计完毕，故国**司要求结算工程款的条件并不成就，对国**司要求结算工程款的诉讼请求依法不予支持。国**司可待结算工程款条件具备后再行主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第六十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：驳回国**司的诉讼请求。案件受理费22350元，减半收取11175元，由国**司负担。

上诉人诉称

国**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由是：荔枝公司向我公司出具的《复函》已载明我公司承包施工的劳务工程经审计部门审计，结算金额为634.05万元，故对该审计金额应予确认。事实上，荔枝公司与南**公司之间的审计已经完成，南川区审计局出具的《说明》与客观事实矛盾，不具有证明力。南**公司也应承担补充支付责任。荔枝公司可以代扣代缴税款的税率为3.36%，其他的地税应由我公司自行申报缴纳，无需荔枝公司代扣代缴。

被上诉人辩称

荔枝公司辩称：我公司《复函》中称工程经审计部门审计，是指初步审计，但我公司与南**公司签订的《重庆市建设工程施工合同》明确约定实际结算价以审计局最终审定为准，我公司与国**司签订的《内部协议》也明确约定最终工程价款以审计部门的审计价为准。南川区审计局出具的《说明》已明确表示尚未出具跟踪审计报告。一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回国**司的上诉请求。

南**公司述称：同意荔枝公司的答辩意见。由于最终审计报告尚未作出，故目前付款的条件尚不成就。应驳回国龙公司的上诉请求。

本院查明

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为

本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：国**司要求荔**司立即支付工程款的条件是否成就。

经查，荔**司与国**司签订的《内部协议》中关于工程价款结算条款约定最终工程价款以审计部门的审计价为准。该结算条款合法有效，对双方具有约束力。对于涉案工程价款是否经审计完毕的问题。虽然荔**司向国**司出具的《复函》中称工程已经审计部门审计，但荔**司对此也进行了解释，其所称的审计实际只是指初步审计。而南川区审计局在一审法院依法进行调查核实时向一审法院出具的《说明》已明确证实涉案工程尚未审计完毕。国**司认为已经审计完毕，仅以荔**司以前的单方陈述为据，无充分证据证明，且与本院查明的事实不符。由于涉案工程的最终审计价款尚未确定，故国**司要求荔**司立即支付国**司工程款的条件尚不成就。

综上所述，国**司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22350元，由重庆国**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十九日