中国建筑**渝州分公司与张**建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告中国建**限公司渝州分公司诉被告张**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告张**提起反诉，本院依法合并审理。本案依法由审判员仇修担任审判长，与人民陪审员杭静、李**组成合议庭，适用普通程序依法公开开庭进行审理。原告（反诉被告）的委托代理人杨**、刘**，被告（反诉原告）及其委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

本诉原告中国建**限公司渝州分公司诉称，2012年9月28日，原被告签订华润置地重庆万象城项目一期二标段《模板施工班组承包协议书》，约定由原告将重庆万象城项目一期二标段模板工程劳务分包给被告。该工程完工前后，因双方对有些工程是否应当计算或者应当怎样计算没有达成共识，被告多次带人围堵工地和原告办公场所，其行为构成严重违约，严重影响了原告的正常生产和工程秩序。2014年11月14日，双方对工程款进行了初步结算，结算价为6298028.53元（此为原告扣除代工费、被告闹事违约金和被告损坏电脑的费用后的金额）。原告已将上述工程款支付被告。现原告在审计结算款时发现，已付工程款中存在超付情况，超付金额为1426511.4元，包括1、因被告在施工过程中未按照相关规范要求施工，造成2号车道在浇筑混凝土时垮塌560.1平方米，造成经济损失333024.4元（包括钢管损失费用14580元、C35混凝土材料损失90030.47元、钢筋材料费损失138443元、模板材料损失费52262.93元、钢筋二次制安人工费31916.5元、混凝土二次浇灌人工费5791.5元）；2、被告扰乱原告工作和生产秩序的行为构成违约，应承担违约金70万元；3、被告应承担清场退出部分给原告造成的经济损失393487（被告退出部分工程由D、B区木工班组突击施工的补偿费30万元和D区木工班组的工伤事故赔偿款93487元组成）。为此，原告起诉请求判决：1、被告返还原告超付工程款1426511.4元；2、被告承担本案诉讼费用。

被告辩称

本诉被告张**辩称，原告根据2014年11月4日作出的《万象城B地块C区裙楼木工劳务结算表》向被告支付了工程款6298028.53元。现原告以多支付工程款为由，要求被告返还的事实和理由均不能成立。1、被告不应承担2号车道垮塌导致的损失。根据总包单位华润**公司对垮塌事故作出的分析报告，施工原因系由于设计存在缺陷、支撑材料不达标、监管缺失等综合因素导致，非被告过错所致；且原告诉称因车道垮塌造成33万余元经济损失没有事实依据，与该分析报告评估的12万元经济损失严重不符。2、原告要求被告承担70万元违约金的主张没有事实和法律依据。原被告签订的合同是无效合同，关于被告就劳资、材料等纠纷向原告投诉、索赔，则承担每次5-10万元违约金的约定亦属无效；该条款剥夺了被告索要工程款的正当权利，并且被告在索要工程款的过程中采取的是理性平和的方式，未使用暴力阻碍原告正常办公和生产，没有对原告造成任何损失。3、因原告未按时支付工程款，被告班组的部分工人离开工地，造成劳动力不足。原告对被告的承包范围进行了调整，调整后其他班组的所谓突击施工产生的费用以及施工过程中发生的公司费用与被告无关。综上，原告要求被告返还多支付的1426511.4元工程款的主张没有事实和法律依据，应当依法驳回。

反诉原告张**诉称，2012年9月28日，反诉原告与反诉被告签订《万象城模板施工班组承包协议书》，约定由反诉原告承包万向城项目一期二标段模板工程劳务，工程单价因模板层高不同分别为34元、40元、42元每平方米，工程款按实际接触面积进行结算。双方还约定，本单项工程竣工验收合格且双方在60个工作日办理完竣工结算后30个工作日内付清全部工程款。2013年10月25日，模板工程全部完工，反诉原告向反诉被告移交工程并申请办理工程结算。反诉被告不予配合，直到2014年10月28日，双方才对合同内的工程量进行核对，确认工程量为142096.74元。但对合同外的工程量未进行结算。在反诉原告多次要求下，双方于2014年11月14日再次进行工程量核对结算。反诉被告制作的《万象城B地块C区裙楼木工劳务结算表》所载明的结算工程款为6481776.57元，前期已付工程款为6014007.29元，反诉被告认为应当由反诉原告承担的代工、罚款等费用共计180748元，应付工程尾款为287029.24元。截止2014年12月1日，反诉被告累计支付反诉原告工程款6298028.53元。反诉原告认为，扣除反诉被告已经支付的6298028.53元工程款，尚欠付合同外未结算部分工程的工程款2124908元、乱扣乱罚的工程款180748元、工程量复核费3万元以及误工损失。未结算的合同外工程包括首次施工（如临时施工缝、止水丝杆切割等）和二次施工（如后浇带、2号车道垮塌及火灾事故的二次制模等）两部分。虽然未结算的合同外首次施工工程不属于双方协议约定的施工范围，单价也未确定，但根据公平原则以及建筑工程行业惯例，该部分工程纳入结算范围的要求合情合理。造成二次施工并非反诉原告的原因，而是由于车道垮塌和火灾及保证工程质量等原因导致的二次施工，该部分工程也应纳入结算。反诉被告从应当支付的工程款中扣除的代工和罚款没有事实依据，也没有得到反诉原告的认可，故应当支付给反诉原告。根据双方的约定，反诉被告应承担3万元工程量复核费用以及给反诉原告造成的误工损失。综上，反诉原告反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付工程款2328656元；2、判令反诉被告支付工程量二次复核费用3万元；3、判令反诉被告赔偿反诉原告误工损失126000元；4、本案反诉费用由反诉被告承担。

反诉被告中国建**限公司渝州分公司辩称，反诉原告诉称双方对合同内的工程量进行核对后无异议，但由于合同外部分未予以结算，因此要求反诉被告支付未结算部分的工程款。反诉被告认为，反诉原告完成施工的工程量均属于双方于2012年9月28日签订的《模板施工班组承包协议书》约定的工作范畴，双方已经结算完毕，且反诉原告也没有提供证据证明该部分属于双方于合同外约定的工程量范畴。因此，反诉原告的该项诉求不应得到支持。根据双方签订的《工程量复核协议的》约定，复核费用应由反诉原告承担，并且其在《民事调解协议》中也承诺承担该费用。反诉被告从2014年1月起一直与反诉原告办理结算事宜，并已经支付完经双方确认的结算款，不存在合同外工程量未结束的情况。并且，反诉原告没有提交证据证明误工损失的依据。故反诉原告主张误工损失于法无据，请求驳回反诉原告的反诉请求。

本院查明

经审理查明，2012年9月28日，中国建**限公司渝**公司（以下简称中技渝**公司）与张**签订《模板施工班组承包协议书》，约定张**承包华润置地（重庆）万象城项目一期二标段模板工程，工作内容按照承包范围、施工图纸、设计变更、施工规范以及定额规定和中技渝**公司的施工方案完成，不含税综合单价分别为34元、40元、42元每平方米，电影院斜板、车道等弧形部分不含税综合单价按接触面积1.2系数，工程款按实际接触面积进行结算。

2013年4月9日，华润建**华润中心一期项目部作出《11区模板支撑架垮塌事故的分析报告与总结》，该报告对重庆万象城项目B地块11区（B-11轴、B-13轴交B-b轴）正在进行地面层混凝土浇筑时模板支撑架发生垮塌的事故原因进行了分析：1、平均荷载远超设计计算，2、支撑体系未按要求安置，3、材料不符设计要求，4、该部位布料机及泵管在不间断泵送混凝土中连续震动较大造成疲劳破坏，5、垮塌区域的两根上翻梁未按梁*支撑体系进行特殊加固处理，6、钢管垂直受力不充分，导致钢管变形失稳，7、分包没有严格按总包的施工方案施工，8、中技总工程师和质检员未亲自到场组织验收，组织管理上出现漏洞，9、总包管理人员监管力度不大，混凝土浇筑前未按要求进行隐蔽验收程序，明知出现质量缺陷和安全隐患，放任分包进行混凝土浇筑。

2013年4月25日，中**司向C、D区木工班组发出工作信函称，根据现场情况，工期要求，由于C区后续工作量太大，C区木工班组人员不足无法按时完成施工任务，故该班组自愿退出L4层以上4号车道范围工作内容由D区木工完成施工，并对工期、质量、计量与计价以及对D区木工班组的补偿作出了规定。张**在该信函上签字。

2013年10月25日，张**将其承包的工程移交中技渝州分公司，并申请办理竣工结算。2013年12月11日，中技渝州分公司同意进行结算。

2013年11月29日，张**就施工过程中的实际情况，向中技渝州分公司进行汇报，一共包括十六项内容：1、模板单价2、施工缝3、后浇带施工4、水电盒预留、制作、安装5、螺杆切割6、丝杆材料7、架体8、临时支撑后浇带9、影院夹层10、工伤问题11、材料12、马*加工与安装13、垮塌以及火灾部分14、影院斜板和车道弧形15、架体接管以及L6层费用补给16、招标图纸有无影院的问题。报告结尾称：张**班组施工范围大，板块较多，很零星，所以投入大量的人工，而且每个月基本都是做半个月休息半个月，如仍按原合同价格则亏损很大，无法承担。根据实际情况，请领导考虑解决。2014年1月23日，中技渝州分公司在该报告上进行回复，除对第2、3项内容没有提出异议外，其余各项均未认可。

2014年1月10日，中**分公司与张**、代应洪签订《工程量复核协议书》约定，因双方在工程量核对过程中存在异议，由双方进行二次核对。若核对后的总工程量大于中**司计算的总工程量的3﹪，则按核对后的工程量办理结算，二次核对费用3万元由中**分公司承担；若核对后的总工程量小于中**司计算的总工程量的3﹪，则按中**司计算的工程量办理结算，二次核对费用3万元由张**、代应洪承担。

2014年3月14日，中技渝州分公司与张**、代应洪在九**建委的组织下签订《调解协议》，双方同意由第三方中立机构对工程量进行计算，以复核的工程量为结算依据。

2014年3月24日，双方在九**建委的组织下再次调解，随机选取三家甲级资质机构进行现场抓阄，在双方见证下，选取了重庆亚**有限公司作为第三方计量机构对工程进行计量，咨询费用由张**、代应洪支付。

2014年4月16日，重庆亚**有限公司出具《华润置地.万象城项目一期二标段模板工程量复核报告》，复核结果：华润置地.万象城项目一期二标段模板工程（张**班组）工程量为137198.4㎡。2014年5月23日，该公司收到中技渝州分公司与张**调整后的界限图后，将复核工程量调整为138012.904㎡。

2014年6月9日，中技渝州分公司与张**在谢**出所签订《民事调解协议》：一、张**同意支付中技渝州分公司前期在九**建委调解时，委托咨询公司的咨询费用3万元。二、双方同意就华润万象城项目结算事宜重新启动。三、结算过程中，张**应当委托专人办理。四、结算过程中，双方要文明、理性，不得有过激言行，否则结算工作不宜继续开展。五、中技渝州分公司有安排工作人员协调结算的义务。

2014年10月28日，中技渝州分公司与张**签订《万象城B地块C区裙楼木工劳务工程量结算表》，结算工程量142096.74平方米。张**在该结算表上签署：同意中**司此结算工程方量，张**与代应洪结算也是按此方量结算。

2014年11月14日，双方签订《万象城B地块C区裙楼木工劳务结算表-1、表-2》，结算金额合计6481776.53元，前期已付金额6014007.29元，应扣代工和罚款金额180745元，应付工程款为287021.24元。张**在表1中标注：合约以内算完，合约以外没有算；在表2中标注：附件7-2、8-2属乱开乱罚，本人不认可，附件9-1应当算给张**。

附件9-1《公司会议讨论确定部分》，该附件由张**要求中**司支付合同外的19项内容组成，合计金额2124908元。中**司在该附件签注：会议确定不予认可。张**签注：此项应当算给张**。

双方确认的已付工程款为6298028.53元。

庭审中，中技渝州分公司申请对案涉工程2号车道垮塌部分造成的损失进行司法鉴定。张**申请对案涉工程未结算部分的工程量进行司法鉴定。

2015年7月8日，重庆凯**限公司函复称，该公司接受委托后，对案件情况和司法鉴定事项进行了解，并组织鉴定人员旁听了鉴定资料的质证过程，对案件实施造价司法鉴定工作的可行性进行了研究分析。由于该案涉及的“模板工程项目未结算部分的工程量”系一个模糊概念，未明确实施范围和部位，在施工合同中也无相关约定，而补充提供的未结算明细中，工程量来源不清楚，没有课计算的明确依据，也没有经双方确认一致的计价标准，因此申请鉴定的事项无法实施；“2号车道垮塌部分造成的损失”中造成损失的具体内容和范围等无法进行明确，损失的量是否能利用无说明，损失的计算方式也无约定，这些鉴定均应在该事件发生时要明确收方，材料利用也要当场确定，因此该鉴定事项无法实施。

上述事实，有双方当事人陈述、《模板施工班组承包协议书》、《11区模板支撑架垮塌事故的分析报告与总结》、工作信函、《工程量复核协议书》、《华润置地.万象城项目一期二标段模板工程量复核报告》、《调解协议》、《万象城B地块C区裙楼木工劳务工程量结算表》、《万象城B地块C区裙楼木工劳务结算表-1、表-2》、附件9-1《公司会议讨论确定部分》、重庆凯**限公司函复、设计图纸等证据在卷为凭，并经当庭质证，可以认定。

本院认为

本院认为，当事人在建设工程施工活动中应当遵循相关法律法规的规定。中**分公司作为案涉工程的分包单位，将其承包的工程再分包给没有资质的张**，违反了法律法规的强制性规定，双方签订的《模板施工班组承包协议书》应属无效。虽然合同认定无效，但所涉工程经竣工验收合格，张**有权请求参照合同约定支付工程款。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应承担举证不能的不利后果。

一、关于中技渝州分公司要求张**返还多支付的工程款1426511.4元的主张。首先，中技渝州分公司支付张**6298028.53元工程款是根据其签字确认的工程量和结算金额实施的，且中技渝州分公司诉称多付工程款的事实均发生在双方办理结算之前，故不应存在多算工程价款的情形。其次，结合中技渝州分公司的起诉理由，其要求返还多支付的工程款的主张实质上是要求张**承担赔偿和违约责任。包括以下三个方面：1、因张**未按相关规范要求施工，导致2号车道垮塌所造成的损失。2号车道在浇筑混凝土时垮塌，张**负责施工的部分已经完工并经验收，且中技渝州分公司也没有提供证据证明2号车道垮塌与张**施工之间存在因果关系。同时，中**司没有在事故发生当时对损失的内容和范围与张**进行明确，其提交的材料不足以证明造成损失的具体金额。故中**司的该项诉求没有事实依据，本院不予支持。2、张**扰乱其工作和生产秩序构成的违约责任。因双方签订的合同为无效合同，故合同中关于违约的约定亦属无效。中**司依据无效合同条款主张违约责任的理由不能成立，本院不予采信。3、张**清场退出所造成的损失。根据中**司于2013年4月25日向C、D区木工班组发出的工作信函可知，张**班组退出部分工程的申请得到了中**司的认可，且中**司还对调整后的工期、质量、计量与计价以及对D区木工班组的补偿作出了规定。张**班组退出部分工程后，中**司将该部分工程交D、B木工班组进行施工，并支付突击施工补偿费300000元与张**无关。另，D区木工班组的工人发生工伤事故，原告要求被告承担用工赔偿责任无合法依据，本院不予支持。综上，中技渝州分公司要求张**返还多支付的工程款1426511.4元的诉求没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于张**要求支付工程款2328656元及逾期付款利息的主张。1、经双方签字确认的结算金额合计6481776.53元，实际支付给张**的工程款为6298028.53元，中技渝州分公司扣发的工程款为183748元。其中180748元系中技渝州分公司扣除的代工和罚款金额，因双方签订的合同无效，相关的处罚条款亦属无效，且张**也没有对代工费用和罚款予以确认，中技渝州分公司单方扣发代工和罚款的行为没有依据，应当将扣发的款项支付给张**。另外3000元应当属于计算错误，也应支付给张**。因此，中技渝州分公司应当将扣发的工程款183748元支付给张**，并承担从双方办理结算次日起至付清时止，按人**行发布的同期贷款利率计算的利息。2、中技渝州分公司是否应当支付附件9-1所列工程款2124908元。工程款支付的前提是约定施工范围和计价标准、经竣工验收、办理工程结算。本案中，双方均确认合同约定的工程结算已经办理完毕，那么就应判断附件9-1是否属于双方补充约定或者设计变更后的施工范围。张**没有提供双方签订过相关补充协议或者设计变更的证据。其在完成合同约定的施工任务后，于2013年1月29日向中技渝州分公司报告称，如仍按原合同价格执行则亏损较大，并列举了十六项施工内容及其所报单价，希望中技渝州分公司考虑解决。该报告可以视为张**发出的变更原合同约定的承包单价的邀约，但中技渝州分公司没有接受报告内容的意思表示。故双方并未就此达成补充协议。另外，若在合同履行过程中出现超出约定施工范围的情况，双方应就超出的施工范围和计价标准等协商一致后进行施工。张**完成施工任务后才提出调整原合同约定的计价标准的请求，与先协商一致、后履行约定的交易习惯不符。并且，张**也没有提供与附件9-1相关的现场签证及收方的证据材料，无法核实所列各项内容的真实性。正如中技渝州分公司不能仅凭单方制作的损失清单向张**主张赔偿责任，张**仅凭未经对方确认的未结算工程明细要求中技渝州分公司支付工程款的诉求也不能得到支持。综上所述，张**要求中技渝州分公司支付附件9-1所列工程款2124908元的主张，没有经双方确认一致的合同约定、计价标准以及现场签证收方的事实依据，本院不予支持。

三、关于张**要求中技渝州分公司支付工程量二次复核费用3万元的主张。根据已查明的事实，2014年1月10日，双方对工程量二次复核费用3万元的承担条件进行了约定。2014年3月14日，双方经调解确认由第三方中立机构对工程量进行计算，以复核的工程量为结算依据。2014年3月24日，双方选取了重庆亚**有限公司作为第三方计量机构对工程进行计量，约定咨询费用由张**、代应洪支付。2014年6月9日，双方经调解再次确认张**同意支付中技渝州分公司前期在九**建委调解时，委托咨询公司的咨询费用3万元，并就华润万象城项目结算事宜重新启动。2014年10月28日，中技渝州分公司与张**签订《万象城B地块C区裙楼木工劳务工程量结算表》。由此可知，双方对工程量的复核一共进行了四次，第二次复核并无结果，双方均未提供二次复核工程量实际产生费用和已经由一方当事人负担的相关依据，协议约定的复核费用承担条件尚未成就。第三次工程量的咨询费用由双方协商处理完毕。第四次工程量结算并无相关费用的约定。因此，张**要求中技渝州分公司支付工程量复核费用3万元的主张与查明的事实不符，本院不予支持。

四、张**要求中技渝州分公司承担拒绝结算导致的误工损失的诉求没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回本诉原告中国建**限公司渝州分公司的诉讼请求；

二、反诉被告中国建筑**渝州分公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告张**工程款183748元，并承担从2014年11月15日起至付清时止，按人**行发布的同期贷款利率计算的利息；

三、驳回反诉原告张**的其他诉讼请求。

本案本诉案件受理费18403元，由本诉原告负担；反诉案件受理费26677元，由反诉原告负担24703元，反诉被告负担1974元。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。

裁判日期

二〇一五年十月三十日