原告盐边县金**责任公司与被告四**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告盐边县金**责任公司与被告四**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月13日立案受理后，依法由审判员严**适用简易程序进行审理，在审理期间，因于案情复杂，本院于2015年7月13日依法裁定转为普通程序，由审判员何**担任审判长，与审判员田**、严**组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人谭*、袁渝寒、被告的委托代理人冯**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2013年10月17日原被告签订了《盐边县金谷亿锦项目承建协议》，双方在该协议中约定：由被告承建原告的金谷亿锦项目及附属工程；合同承包范围为施工图中包括的所有内容；工程款计价方式按照2009年《四川省建设工程质量清单计价定额》规定计价标准执行，但工程造价按直接工程费下浮10%进行结算；边坡、挡墙等附属工程仍然由被告施工，材料费按市场指导价下浮10%计算；工程款按照工程进度的75%拨付，并在工程办完决算第二个月内付清余款；同时约定该工程项目由被告一家施工单位承建，未经原告书面同意，不得转包、分包和另行安排施工单位。由于被告将施工资质出借给他人来承建该工程项目，出现工程层层转包并出现停工的事实，导致原被告已经无法继续合作的可能，经双方协商无果，遂请求法院依法判决解除原被告签订的《盐边县金谷亿锦项目承建协议》、由被告负担本案诉讼费。

原告为支持自己的主张，向本院提交了以下证据：

1.原告的营业执照、组织机构代码证、法人登记证明、被告准予变更通知书、被告企业注册的基本信息复印件，欲证明原被告的主体资格；

2.原告的金谷亿锦项目土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证企业投资项目备案通知书、施工图、设计文件审查报告，欲证明原告发包给被告的金谷亿锦项目合法；

3.原被告于2013年10月17日签订的《盐边县金谷亿锦项目承建协议》，欲证明原被告签订了亿锦项目的施工合同；

4.招标文件、中标通知书，欲证明原被告之间的金谷亿锦项目施工合同成立；

5．工作联系函、《关于金谷亿锦5.15工伤事故的回报情况》、《关于金谷酒店、金谷亿锦工程停工损失的报告》、《承诺借款收据》、《法人授权委托书》，欲证明原告的金谷酒店项目、金谷亿锦项目均为被告承建；

6．2014年8月29日承诺书、收据，欲证明被告承诺将300万元工程款转入被告下属的攀枝花分公司，上面有被告公司的工作以及被告的攀枝花分公司负责人的签章，也说明被告的基本账户没有收到款项的原因是该工程款直接支付给了被告在攀枝花的分公司，被告使用金谷酒店项目部印章的行为已经构成了表见代理；

7．被告的攀枝花分公司出具的收到工程款的相关费用的收据、被告的攀枝花分公司盖有签章的班组结算表，欲证明原告的金谷亿锦项目确为被告承建；

8．原被告于2015年1月21日签订的《盐边县金谷亿锦项目垫资协议》、2015年5月5日的《付款委托书》，欲证明原被告双方在该协议中明确了金谷亿锦项目属于被告承建；

9.2014年10月28日被告在亿锦项目的工程分包人廖**、倪**、邱**共同向盐**法委递交的《关于盐边**有限公司开发的金谷酒店项目及金谷亿锦工程拖欠民工工资的情况说明书》、（2015）盐边民初字第1440—1484号民事起诉状及应诉通知书等法律文书，欲证明被告承建的金谷亿锦项目工程进行了分包的事实。

被告辩称

被告辩称：2013年10月17日原被告之间签订《盐边县金谷亿锦项目承建协议》属实，协议对工程价款的计算、支付方式、工程承包范围等作了约定。2014年3月双方经过招投标程序，确定被告为中标人，并于2014年3月31日向被告发出了《中标通知书》，告知被告“在接到本通知其中书后30日内与原告签订施工承包合同”，但是至2015年5月原告起诉要求解除原被告之间签订的《盐边县金谷亿锦项目承建协议》时，原被告也没有签订正式的建设工程施工合同。原被告之间签订的《盐边县金谷亿锦项目承建协议》属于预约合同的性质，至原告起诉时，该合同关系已经消灭，现在原告提起解除合同之诉，没有法律依据。另外原告认为被告在承建金谷亿锦项目过程中层层转包，但没有相应的证据支持。原告在起诉状中称被告将施工资质出借给他人来承包金谷亿锦项目工程，按法律规定属于无效情形，又怎么要求法院依法解除合同。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告为支持其主张，向本院提交了以下证据：

1.被告的营业执照、组织机构代码证、法人登记证明复印件，欲证明被告公司的基本情况；

2.原被告于2013年10月17日之间签订《盐边县金谷亿锦项目承建协议》，欲证明原被告对具体施工内容的预约。

3．招标文件，欲证明当事人在中标后，应与原告签订正式的施工合同；

4．中标通知书，欲证明原告要求被告接到中标通知书后30日内要签订正式的施工合同。

经庭审质证，被告对原告出具的书面证据的质证意见为：对证据1无异议。对证据2，不发表质证意见，认为原被告之间没有达到签订合同的程度，所以没有审查原告资质的必要。对证据3的三性无异议，但认为不能证明原被告之间签订了正式的施工合同。对证据4的三性无异议，但认为原被告之间没有签订正式的施工合同，所以不存在合同成立的说法。对证据5认为这些工作联系函均是被告下属的金谷酒店项目部与原告联系的，因为这些联系函都没有加盖金谷亿锦项目部的公章；至于《法人授权委托书》，被告也没有授权金谷酒店项目部涉及金谷亿锦项目的事情，被告对钟**的授权是2013年11月4日，这是在亿锦项目承建意向协议签订以后的事；另外对借条、收据等材料，被告的基本账户也没有收到过原告为亿锦项目支付的款项。对证据6的三性认可，钟**是被告下属的攀枝花市分公司的负责人，但认为该证据只是对300万元工程进度款的事实的处理，不能认为原被告之间已经签订了证实施工合同。对证据7的真实性认可，但认为该组证据只证实有农民工在金谷、亿锦项目工地打工未领到工资，是盐边县政府和劳动局监督下被告才参与的。对证据8的真实性认可，但认为垫资的事代理人不清楚，付款委托书不能证明原被告已经签订了书面的施工合同，同时要求原告明确告知，是要证明承建协议就是施工合同还是要解除当事人之间的事实施工合同关系。对证据9，认为2014年11月28日廖**、倪**、邱**三人向盐**法委提交的情况说明，因没有原件不予质证；对其他材料由于被告还没有与原告签订正式的施工合同，也就不存在层层转包的说法。原告对被告举出的4组证据的质证意见为：对第1组证据无异议；对第2、3、4组证据的客观性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为这3组证据不能证明被告的主张，承建协议不是预约合同，该协议中双方已经对具体施工事项做了明确约定，约定中标后签订合同并不等于合同没有成立。

本院对双方无异议的证据予以采信，作为本案的定案依据。对双方有异议的证据，本院将综合其他证据进行认定。

根据原、被告的陈述和本院采信的证据，依法确认以下法律事实：

2013年10月17日原被告签订了《盐边县金谷亿锦项目承建协议》，双方在该协议中约定：由被告承建原告的金谷亿锦项目及附属工程；合同承包范围为施工图中包括的所有内容；工程款计价方式按照2009年《四川省建设工程质量清单计价定额》规定计价标准执行，但工程造价按直接工程费下浮10%进行结算；边坡、挡墙等附属工程仍然由被告施工，材料费按市场指导价下浮10%计算；工程款按照工程进度的75%拨付，并在工程办完决算第二个月内付清余款；同时约定该工程项目由被告一家施工单位承建，未经原告书面同意，不得转包、分包和另行安排施工单位；自本协议签订之日起，原被告于2013年4月30日签订的《盐边县金谷亿锦项目承建履约协议》自动作废，自本协议签订一个月内原告退还被告履约保证金200万元。2013年11月4日被告的法定代表人张**给被告下属的攀**公司负责人钟**签发了一份《法人授权委托书》，授权钟**全权代表被告负责“在金谷亿锦办理工程进度款及决算、项目工程建设一切事宜”。2014年3月原告委托四川天**有限公司发出了《盐边县金谷亿锦建设工程项目招标文件》，2014年3月21日被告正式递交了盐边县金谷亿锦项目施工标段投标文件，2014年3月31日原告向被告发出了《中标通知书》，明确告知被告已经中标盐边县金谷亿锦建设工程项目，并告知接到《中标通知书》30日内与原告签订施工承包合同。但是后来原被告并没有另外签订其他施工合同，而是由被告按2013年10月17日签订《盐边县金谷亿锦项目承建协议》在实际履行施工事宜，被告在履行《盐边县金谷亿锦项目承建协议》期间，由被告下属的攀**公司金谷酒店项目部在与原告联系金谷亿锦项目的各项施工及资金支付事宜。原告也是按被告的要求多次将金谷亿锦项目工程进度款转入了被告下属的攀**公司账户内。后来由于出现了被告将盐边县金谷亿锦项目的工程分包给廖**、倪**、邱**施工的事实。2014年10月28日盐边县金谷亿锦项目的工程分包人廖**、倪**、邱**要求盐**法委处理金谷酒店项目及金谷亿锦项目拖欠农民工工资的情况说明中，可以清楚知道，被告从2014年3月进场施工开始至2014年8月20日盐边县金谷亿锦项目工程彻底停工时止，距双方约定的工期500天尚余多半。现原告认为被告将盐边县金谷亿锦项目转包他人施工的事实，违反了双方在《盐边县金谷亿锦项目承建协议》中的约定，同时由于被告不承认自己是盐边县亿锦项目的承包人，出现了被告以自己的行为表明不再履行合同的主要义务的情形。双方协商未果，现原告遂起诉要求本院依法解除原被告于2013年10月17日签订《盐边县金谷亿锦项目承建协议》。

本院认为

本院认为：原被告于2013年10月17日签订了《盐边县金谷亿锦项目承建协议》，后来虽然双方进行了招投标行为，由于原告的金谷亿锦项目工程不是《中华人民共和国招投标法》所规定的必须进行招投标的工程项目，所以双方在进行了招投标活动后，并未按中标通知书的约定另行签订施工合同，而是按中标前双方签订的《盐边县金谷亿锦项目承建协议》及《中标通知书》的部分约定在履行施工协议。双方在该协议和中标通知书中约定由被告承建原告的金谷亿锦项目及附属工程，并且对工程的施工范围、工程款结算、支付及工期、工程不得分包等内容作了明确约定，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，因此该协议属于一份建设施工合同，且合同内容就是此前双方签订的《盐边县金谷亿锦项目承建协议》，由此，该《项目承建协议》已转化为双方的实际施工合同。被告在收到《中标通知书》后，原告的盐边县亿锦项目建设施工工程，从进场施工开始，一直由被告下属的攀枝花分公司的法定代表人钟**一直在按2013年11月4日被告的法人授权委托书的授权与原告联系施工及工程款支付事宜，在实际施工过程中双方也是按照2013年10月17日签订的《盐边县金谷亿锦项目承建协议》在实际履行各自的权利义务。被告虽然坚称原被告之间不存在建设施工合同关系，但被告的法定代表人张**曾亲自授权下属的攀枝花分公司的负责人钟**代表被告全权处理在金谷亿锦项目办理工程进度款及决算、项目工程建设一切事宜；被告在2014年5月17日、5月18日、6月10日给原告出具的工作联系函及2014年8月29日被告向原告出具的承诺书，均明确表明是被告在承建原告的盐边县金谷亿锦项目工程，同时承认原告将金谷亿锦项目工程进度款300万转入被告下属的攀枝花分公司的在工行账户内，被告郑重承诺会将原告支付的这300万元金谷亿锦项目工程进度款全部用于支付在该项目打工的农民工工资；从双方的工作联系函及原告的多份转款凭据，也证明被告下属的攀枝花分公司也一直在代表被告向原告要求支付盐边县金谷亿锦项目的工程进度款，原告也是一直将金谷亿锦项目建设工程款转入被告下属的攀枝花分公司的账户内。上述事实足以证明被告在承建原告的盐边金谷亿锦项目建设工程，原被告之间成立了建设施工合同关系。被告在履行该承建协议期间，违反协议中“未经甲方（即本案原告）书面同意，不得转包、分包和另行安排施工单位”的约定，将金谷亿锦项目工程分包给廖**、倪**、邱**施工，导致该工程项目于2014年8月20日完全停工，至今也没有恢复施工；同时，被告现在又拒不承认自己是金谷亿锦项目的承包人，被告是在用自己的行为表明不再履行合同的主要义务，导致双方的合同目的已经难以实现。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的款（二）项的规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，现在由于双方无法协商达成一致意见，导致原告的合同目的无法实现，为了减少不必要的损失，原告要求解除与被告签订的《盐边县金谷亿锦项目承建协议》的请求符合法律规定，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四第一款（二）项、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

裁判结果

解除原告盐边县金**责任公司与被告四**有限公司签订的《盐边县金谷亿锦项目承建协议》。

本案案件受理费50元，由被告四**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省**人民法院。

裁判日期

二〇一五年八月十六日