绵阳**有限公司、四川玉**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称“金大地公司”）、四川玉**限公司（以下简称“玉**司”）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服绵阳市涪城区人民法院（2013）涪民初字第2690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审审理查明：2010年5月31日，绵**地公司（甲方）四**公司（乙方）签订《100万吨水泥粉磨技改生产线、土建设计施工、工艺流程设计、设备安装、非标设备制作安装、防腐等工程承包合同书》，约定甲方将其位于绵阳市涪城区龙门镇该公司厂房内的（3.8m13m水泥磨生产100万吨水泥技改线工程承包给乙方；工程范围分为土建基础及主机设备安装和非标设备的制作、安装；工程采取固定综合单价承包，实行包工、包辅料、包工期、包工程质量、包安全，包吊装、安装、包制作、包竣工、包调试正常及正常生产；本工程的工程结算以施工图包括的范围和实际工程量为准，按设备厂提供的设计重量或施工实际作结算依据，非标设备按所使用的钢材的重量计算，工程造价u003d工程量工程量相应的综合单价＋予以结算的设计变更及现场签证款项；本合同生效后，15天内支付15万元作为预付款；工程进度款按月结算，乙方在每月30日前编报工程进度完成报表，经甲方审核后，甲方在次月10日前支付上月该工程进度款的70%；工程竣工验收合格，负荷试车7日内付乙方承担该工程项目总价的80%，剩余20%停止付款作为质保金。从负荷试车合格之日起，即进入质保期（质保期一年），质保期三个月内无安装质量故障，支付总价10%，质保期12个月无安装质量故障，且一次性付总价10%；建设工期计划于2010年6月6日开工，工期165个日历天，2010年11月18日前完工并实现全线联动试车；设备材料由甲方自行采购供给；工程完工后，具备竣工验收条件，乙方应向甲方提供有关资料和竣工验收报告；如遇不可抗拒事件致使本合同不能继续履行，双方互不追究责任，除此之外任何一方违约处违约金30万元人民币支付给守约方。合同附件中的土建价格表一栏第5项混凝土（人工）每立方米40元。合同附件中的机械挖方回填每立方米38元，人工挖方回填每立方米60元。

合同签订后，原告随即组织人力及设备进场施工。被告在2010年7月14日，向原告电汇款150000元。后双方在施工过程中，原告称被告按照其递交的工程量预结算书金额按70%的比例支付预付款项如下：

1、工程项目：磨机、钢库基础挖方，工程量递交时间：2010年7月28日，工程总价：295695.12元，借条书写时间：2010年8月23日，当日按70%比例现金付款：206986.58元；

2、工程项目：支模、混凝土、钢筋，工程量递交时间：2010年9月18日，工程总价：153907元，借条书写时间：2010年9月18日，于2010年9月27日按70%比例现金付款：107734.9元；

3、工程项目：支模、混凝土、钢筋、磨机预埋件、钢库预埋件，工程量递交时间：2010年10月13日，工程总价：103936.98元，借条书写时间：2010年10月15日，于2010年11月4日按70%比例现金付款：73295.9元；

4、工程项目：熟料库挖方、支模、混凝土、钢筋、装包机、收尘楼及装车楼，工程量递交时间：2010年11月25日，工程总价：525800元，按70%比例应预付371780.28元，借条书写时间：2010年11月26日，分别于2010年12月3日电汇付款200000元，2010年12月24日电汇汇款：100000元，2011年1月19日支付现金71780.28元，共计付款371780.28元；（进度款付完）

5、工程项目：支模、混凝土、钢筋、非标制作安装、设备安装，工程量递交时间：2011年1月14日，工程总价：175738.12元，借条书写时间：2011年1月14日，按70%比例应付款122680.69元，2011年3月7日实际现金付款：100000元，尚有22680.69元；

6、工程项目：支模、混凝土、钢筋、非标制作安装、设备安装，工程量递交时间：2011年2月14日，工程总造价：116357.2元，借条书写时间：2010年4月29日，2011年5月1日按70%比例现金付款：81450.04元；

7、工程项目：12米钢库内部工程、10米钢库制作、非标制作安装、设备安装，工程量递交时间：2011年8月24日，工程总造价：238785.62元，借条书写时间：2011年8月24日，按70%比例应付款：170210.93元，后该款未支付；

原告认为，上述工程量总价为：1610220.44元，按进度款应支付款项为：1127154.31元，已支付款项为：1091247.7元，全部工程未付款项为：518972.74元。

被告除对原告所称的2011年1月14日工程款项122680.69元及2011年8月24日工程款项进度款170210.93元未支付有异议外，其余支付金额均予以认可。对此被告出示了以下单据证明付款金额为1384137.73元：

1、原告于2011年1月14日向被告出具的《借条》一份，载明：今借到绵阳**有限公司100万吨水泥技改（非标设备制作、设备安装）工程款，人民币122680.00元，大写壹拾贰万贰仟陆**拾圆整。原告在该借条上加盖了公章，原告法定代表人张**在借条上签字，被告工作人员贾*在借条右上方书写“同意支付，贾*”；

2、原告于2011年3月7日向被告出具的《借款单》一份，载明：借款事由：100万吨工程款，人民币壹拾万圆整（现金），￥：100000.00元，借款人张**。借款单上有原告法定代表人张**的签字，被告工作人员贾*在借款单右上方书写“同意支付，贾*”；

3、原告于2011年8月24日向被告出具的《工程款借条》一份，载明：今借到绵阳**有限公司100万吨水泥技改（土建、非标设备制作安装、设备安装）工程款，人民币170210.93元，大写壹拾柒万零贰佰壹拾圆整。原告在该借条上加盖了公章，原告法定代表人张**在借条上签字，被告法定代表人母怀成在借条右上方书写“同意支付，母怀成”。另，被告还在庭审中出示支付了原告工程款1384137.73元的相关会计凭证。

2011年8月24日，原告向被告递交最后一份工程量清单。2011年10月，原告以被告未按时提供合同技改工程施工所需的相关材料、设备、资金及被告公司人事变动影响工程进度为由，在未经被告同意的情况下单方撤出被告工程场地。至今该工程尚未竣工。

庭审中，被告向法庭提供了其为履行与原告之间的生产线技改合同，其与多家材料、机械设备商签订的购买合同和付款凭证。另，被告提供了一份其与绵阳市**限公司于2010年7月20日签订的《商品混凝土购销合同》一份及支付购买混凝土费用票据，证明工程项目是采用的商混，未发生混凝土人工费用。

另查明：除被告向原告电汇款45万元外，其余现金支付均采用的是原告书写借条后，被告用现金支付。

一审法院认为

一审法院认为：2010年5月31日，原、被告所签订的《100万吨水泥粉磨技改生产线、土建设计施工、工艺流程设计、设备安装、非标设备制作安装、防腐等工程承包合同书》系当事人双方真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，应属有效。现原告提出解除合同，被告同意解除合同，予以确认。虽然双方没有进行工程款的最终结算审计，但是按照合同的约定的进度预付款按完成工作量70%的比例支付的约定及实际付款的金额可以说明，原告完成的工程量的工程款总额为1610220.04元。对于被告已支付的工程款数额双方存有争议，其中对已付款1091247.7元无争议，其主要争议在于2011年1月14日，是否付款122680.69元，2011年8月24日，是否付款170210.93元。根据原告向被告出具的借条，双方平常是按先出具借条后支付款项的付款习惯，且原告也未将上述两笔款项的借条收回，可以说明上述两笔款项，被告已经支付，故应认定被告已向原告支付了工程款1384138.73元，未付款项为226081.71元。原、被告双方在合同中约定，工程竣工验收合格，且负荷试车7日后支付工程款总价的80%，另外的20%为质保期，质保期一年。现在工程虽尚未竣工，但是被告对原告已经施工完毕的工程并未提出相关异议，应视为工程合格，且早已过了一年的质保期，因此被告应向原告支付剩余的工程款项226081.71元。原告主张被告支付工程款的请求成立，予以支持，但是超过226081.71元部分不予支持。被告辩称基础挖方回填系自己完成的，对此部分只应支付一半工程款，应扣减预结算书中的工程款147847.55元以及人工搅拌混凝土后改由被告自己购买商砼完成，应扣除预结算书中的人工搅拌混凝土的人工工资130970元，对此被告并未提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的责任，且与工程量预结算书的工程量不相吻合，故该辩解理由不能成立，不予认可。原告主张被告未能按时提供机械设备导致撤场，该项问题，应由被告举证，但是庭审中被告未能举出该项证据，应承担举证不能责任，故该行为构成违约，应该承担相应的违约责任。原告主张被告承担违约金的请求成立，予以支持。但是原告主张被告承担违约金30万元明显过高，酌情支持5万元。遂判决：一、被告绵阳**有限公司在本判决生效之日起五日内向原告四川玉**限公司支付工程款226081.71元；二、被告绵阳**有限公司在本判决生效之日起五日内向原告四川玉**限公司支付违约金5万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其他诉讼请求。一审案件受理费9039元，减半收取4520元，由原、被告各自承担2260元。

上诉人诉称

一审宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。

玉**司上诉称：一审法院以玉**司没有将2011年1月14日和8月24日两笔工程款的借条收回，便认定该两笔款项已经支付，无事实和法律依据；2.因金大地公司长时间拖延提供材料和设备以及电压问题未解决，致使工程无法进展，且金大地公司长时间拖欠工程款。我公司为减少长期窝工的损失，将施工工具留在工地并向金大地公司说明缘由后暂时撤离。一审判决认定事实错误，请求二审法院改判并驳回金大地公司全部诉讼请求。

金大地公司上诉称：1.玉**司因无技术能力完成100万吨技改生产线全线联动试车，单方撤离施工现场。我公司出具1000余万购买材料。玉**司挪用资金购车，没有按时支付工资，造成人员离开，不具备合同约定支付100%工程款的条件。2.合同中约定40元每立方米的是人工搅拌混泥土的单价，而在实际履行中已变更为由上诉人自己购买商品混凝土，该价格应从工程款中扣除。

被上诉人辩称

玉**司答辩意见同上诉意见。

金大地公司答辩称：交易中只有45万元是转账，其余都是支付的现金。原审进行了4次对账，但玉**司始终没有证据证实，对于已付款是没有争议的。其余答辩意见同上诉意见。

本院查明

经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为：对于解除本案合同，双方均无争议，本院予以确认。本案争议焦点在于1、已完工工程量及已付工程款金额的确定问题；2、对玉**司人员退场原因的认定问题。对此，综合评判如下：

关于已付工程款金额及已完工工程量的确定问题。首先关于已付工程款金额。玉**司主张2011年1月14日和8月24日两张借条未实际支付。经查，对于工程款，双方以现金方式支付的，系由玉**司出具借条、法定代表人张*签字并加盖公章后由金大地公司签署同意支付后，予以支付现金。上述1月14日和8月24日两张借条均符合双方的支付习惯、也与金大地公司的会计凭证相印证，且玉**司无有力证据证实该两笔借款未实际支付，故一审认定已支付工程款为1384137.73元并无不当，上诉人玉**司的该上诉理由不能成立，不予支持。其次关于已完工工程量。对于一审法院所确认的已完工工程金额1610220.04元双方当事人均无异议，予以确认。对于金大地公司主张在已完工工程量中应扣除混凝土费用的问题。本院认为，根据双方先后共7次的《工程结算书》，双方定期对已完成工作量进行结算，并支付相应的工程款。7份《工程结算书》其中有5次工程量结算中均涉及混泥土的结算，该5次《工程结算书》中均载明混凝土的工程量为40元／m3，金大地公司雍**对该工程量进行了签字确认，故金大地公司的该上诉理由不能成立。

关于玉**司人员退场原因的认定问题。玉**司主张原因在于金**公司的材料和设备不到位导致人员立离场等待，而金**公司主张系玉**司人员无理由擅自退场导致其投资几千万的生产线闲置四年以上。对此，本院认为玉**司所主张事实具有高度可能性，应予以认定。理由如下：1.金**公司称玉**司人员2011年10月退场导致投资几千万的生产线一直闲置，在此情况下，无证据表明金**公司曾催告玉**司继续履行施工或以其他形式主张过权利，而是在玉**司起诉索要工程款之后才于2013年5月提起本案诉讼，存在较大疑点。2.《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”金**公司在停工之前只支付了已完工部分70%的工程款。如果停工并非金**公司自身原因造成，而是如该公司上诉所称系玉**司不及时支付工资导致人员离开，那么金**公司长达数年不解除合同并聘请他人完成后期工程以减少损失，明显有违常理，也不符合该公司自身的利益需求。3.玉**司人员2011年10月退场的时间已大大晚于涉案合同计划的工期以及约定实现全线联动试车的日期（2010年11月18日）。玉**司主张应由金**公司提供的材料和设备长期不到位，金**公司应当举证证明工程相关必要设备和材料是否在合同约定的工期之内进场。金**公司未承担相应的举证证明责任，应当承担败诉的不利后果。故金**公司无故拖延工程款支付，应当承担违约责任。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；……”之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14839元，由四川玉**限公司负担5800元，由绵阳**有限公司负担9039元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十五日