四川**人中学与四川省南**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**树**学（以下简称树**学）因与被上诉人四**程有限公司（以下简称汇**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2015）广利州民初字第1277号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人树**学的委托代理人朱**、周*，及被上诉人汇**公司的委托代理人梁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2009年3月24日，广元市发展和改革委员会以广发改社会（2009）108号文件批复被告树**学灾后重建。2009年3月26日原告就异地重建（高中部）工程A标段施工招标出具《投标文件》，原告投标函说明u0026ldquo;原告仔细研究了树**学灾后异地重建（高中部）工程（项目名称）A标段施工招标文件的全部内容，愿意以人民币11390302.87元投标总报价，工期150日历天，按合同约定实施和完成承包工程，修补工程中的任何缺陷，工程质量达到国家现行施工验收规范合格标准u0026rdquo;等。

2009年3月被告出具招标文件，招标文件在广元市发展和改革委员会备案时间为2009年3月10号。该招标文件包括四卷八章，其中第2章第10条第8款明确：合同履行过程中物价波动引起的价格不可以调整。第4章工程清单中关于混凝土项目特征描述为自拌混凝土。

2009年3月26日，原告制作《树人中学灾后异地重建（高中部）工程A标段施工投标文件》向被告提交，提交的《投标文件》中（4）已标价工程量清单均按自拌混凝土投标报价。2009年4月9日，被告向原告出具该A标段的《中标通知书》。

2009年4月11日，原告（承包方）与被告（发包方）签订了《建设工程施工合同》。该合同由协议书、通用条款、专用条款三部分构成。第一部分协议书约定u0026ldquo;工程名称：树**学灾后异地重建（高中部）工程A标段。工程内容：招标文件及工程量清单内的全部内容。资金来源：灾后重建资金。承包范围：施工图A标段的全部工程。合同价款：11390302.87元。u0026rdquo;，合同中双方还对合同工期、工程质量标准、组成合同的文件、双方的承诺、合同生效等进行了约定。在合同第三部分专用条款第23.2项约定u0026ldquo;合同价款采用固定单价合同方式确定。第26项工程款（进度款）支付的方式和时间：按月计量支付，支付额为月计量总额的80%，工程竣工验收合格时支付至完成工程量价款总额的90%，待甲方或委托方的中介机构审核后30内支付到结算总额的98%，余下2%为工程质量的保修金。第33项竣工结算以审核后的工程竣工图、现场签证，确认核定、设计变更及工程更改书为实际完成工程量的计算依据。工程量的计算规则按照《建设工程量结算计价规范》、招标文件及国家相关文件规定执行。第35.1项发包人违约应承担的违约责任是：按合同总价款的3%支付违约金并按同期贷款利率承担支付利息。第47项补充条款约定工程量清单范围内的商品混凝土项目，按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》和实际发生的材料价格以及现行政策文件规定重新组价、按实计算。u0026rdquo;该专用条款还对双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、争议、其他等进行了约定。

该工程在原告中标承建前，广元市人民政府就下发了《关于禁止在市中心城区现场搅拌混凝土通告》，该通告规定禁止在城市城区现场搅拌混凝土。因该工程招、投标之前，财政评审就工程中混凝土内容按照自拌混凝土价格评审，故在2009年3月13日，被告向各投标人发出《树**学灾后异地重建（高中部）工程补遗书（01）》，该补遗书第三条要求该工程使用的砼为商品砼。故该工程将招、投标约定使用的自拌混凝土变更为使用商品混凝土。2009年6月，原告（甲方）与广元市**发总公司商品混凝土搅拌站（乙方）签订了《商品混凝土买卖合同》，被告在合同中作为担保方加盖公章。该合同约定u0026ldquo;供货工程名称：树**学高中部教学综合楼A区工程。工程总方量：约500立方米。供应时间：按甲方通知时间为准。u0026rdquo;合同中双方还对商品混凝土价格、交付、转移、结算与计量、付款方式、技术要求和质量、订货、双方权利义务、合同的变更与解除、违约责任、解决争议方法等进行了约定。该合同所约定商品混凝土价格与自拌混凝土价格存在价差。合同签订后乙方按合同约定向原告即甲方施工的该工程供给了商品砼。之后，原告按照与被告所签订的《建设工程施工合同》约定履行完成了A标段的工程修建任务。2010年8月25日，该项工程经验收为合格工程。工程完工后，广**计局对该项工程进行审计，并作出广审投报（2014）69号审计报告，审计核实A标段工程结算金额为15910711元，其中含自拌混凝土2191135.28元，但不包括自拌混凝土与商品混凝土的价差。

原告在施工过程中，招、投标规定的自拌混凝土已变更为使用商品混凝土，新增了商品混凝土款。对增加的商品混凝土原告按合同补充条款约定重新单方进行了组价，价款为3425598.30元，而按招、投标文件描述的自拌混凝土经原告单方计算金额为2179726.67元，其差额为1245871.63元，故原告诉请被告支付该混凝土差价款。因被告不认可原告单方计算的金额，该案在审理中，原告申请对该工程商品混凝土的实际使用量和实际价格（包括运、泵送等）进行司法鉴定，经四川**事务所司法鉴定，作出了商品砼按实用量及实际价格（重新组建）计算的金额为3135309.76元，与广元市审计局（按自拌混凝土）审计的商品砼价格2191135.28元差额为944174.48元，鉴定费6万元。对该鉴定结论原告没有异议，而被告不认可并认为，被告同意对招、投标工程量以外新增的商品混凝土用量进行鉴定，但本鉴定结果内容包含了招、投标工程量之内所用的全部商品混凝土的实际用量，其结果存在异议。

一审法院认为

原审法院认为，被告树**学（高中部）教学综合楼的灾后重建项目经招、投标程序由原告汇丰建筑公司中标A标段施工。本案争议焦点在于工程所用混凝土的价格，对此争点：其一，在招、投标之前，该项工程使用的混凝土经财政评审为自拌混凝土价格，因相关规定禁止在城市城区现场搅拌混凝土，被告作出了该工程使用商品混凝土的补遗书，可见被告的招标文件已变更确认商品混凝土价格。其二，原告中标后，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同补充条款中双方就招、投标中所使用自拌混凝土结合被告补遗书内容要求变更为商品混凝土，并重新补充约定了u0026ldquo;工程量清单范围内的商品混凝土项目，按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》和实际发生的材料价格以及现行政策文件规定重新组价、按实计算u0026rdquo;。双方所签订的合同及补充条款均系双方当事人合意，未违反相关法律规定，该合同合法有效，合同就混凝土价格确定进行了明确约定。其三，该工程施工过程中，原、被告及商品混凝土供应商三方签订的《商品混凝土买卖合同》中的价格应视为双方确认的商品混凝土单价。被告在该商品混凝土买卖合同中为其提供的担保可见，工程中使用了商品混凝土及其与自拌混凝土存在的价差，被告是明知的。综上，从招标、中标签订合同、施工实际用料过程，被告均认可商品混凝土价格而否定了财政评审的自拌混凝土价格。该工程已经验收合格，被告应当就实际发生的商品混凝土款向原告支付。该工程所增加的商品混凝土经广源会计师事务所司法鉴定为944174.48元。虽然被告对该鉴定提出异议，但该工程所使用的商品混凝土用于整个工程的始终，故鉴定机构对商品混凝土按工程实用量及实际价格（重新组价）进行鉴定符合原、被告双方的合同约定及客观事实，对该鉴定结论本院予以采信。被告应当按照该鉴定金额向原告支付所增加的商品混凝土款，超出该鉴定金额部分的商品混凝土款，本院不予支持。关于原告诉请的违约金及利息问题，虽然双方补充条款约定工程清单范围内的商品混凝土重新组价按实计算，因所增加的商品混凝土价款一直未确定，故被告在该项增加的商品混凝土价款中不存在违约，不应向原告支付违约金。原告所主张的资金利息，其中经鉴定机构鉴定所增加的商品混凝土价款部分利息，应当从工程验收合格之日即2010年8月25日起按照中**银行发布的同期贷款利率计算至实际付清之日止。至于原告诉请的工程款违约金及工程款利息，因本案未涉及到工程款项事宜，原告可另案主张权利。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条之规定，判决如下：一、限被告四川省广元市树**学在本判决生效后十日内支付原告四川省南**有限公司商品砼价款944174.48元及利息（利息以944174.48元为基数从2010年8月25日起按照中**银行发布的同期贷款利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告四川省南**有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费10322元，原告四川省南**有限公司负担4749元、被告四川省广元市树**学负担5573；鉴定费6万元，由被告四川省广元市树**学负担。

上诉人诉称

上诉人**树人中学提出的上诉请求是：1、撤销广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第1277号民事判决，改判四川**人中学不支付增加的商品砼重组价款944174．48元及利息（由广**计局审计总金额的欠款上诉人予以认可）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由是：一、原审判决存在认定事实错误。原审判决未对违背国家法律强制性规定的协议条款作出无效的认定。被上诉人中标后，与上诉人签订了《建设工程施工合同》，在合同的专用条款47．3条约定u0026ldquo;施工图工程量范围内的的商品混凝土项目，按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》和实际发生的材料价格以及现行政策文件规定重新组价并按实计算u0026rdquo;，该约定违背了《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定：招标人和中标人自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。合同中的实质性内容，按照招投标法实施条例第五十七条规定，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和投标人的投标文件的内容一致。同时，u0026ldquo;**设部、**政部《建设工程价格结算暂行办法》第六条第三款规定：合同价格在合同中约定后，任何一方不得擅自更改。因此，上诉人认为，合同中的补充条款，违反了招投标法的强制性规定，是一个无效条款，按照《合同法》第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。一审判决中u0026ldquo;原被告及商品混凝土供应商三方签订的《商品混凝土买卖合同》中的价格应视为双方确认的混凝土单价u0026rdquo;，认定担保合同中对价格进行担保是错误的。上诉人在被上诉人与广元市**发总公司商品混凝土搅拌站签订的商品混凝土买卖合同上签字担保，该合同上没有任何条款约定担保内容，我们有理由认为，这一担保是对被上诉方不支付款项的前提下代为支付的义务，是担保债务行为，是担保买方不付款的行为，而不是担保买卖双方的价格行为。同时，这一合同在协商谈判的整个过程中，上诉人没有任何人参与该合同的协商，广元市**发总公司也证明，他们之所以要求上诉人在合同上担保，是因为上诉人在支付款项方面完全掌握着主动权，对被上诉人有根本的约束力，所以，这个担保行为，不表明上诉人对被上诉人在采购商品砼的过程中的一切行为进行担保，更不是对被上诉人和第三者确定的价格和金额进行担保，而只是对合同是否履行进行担保。双方在商品混凝土重新组价条款和商品混凝土买卖担保上不是真实意思表示。在合同中添加的47．3条约定，明显与前款确定的的中标价为u0026ldquo;固定单价合同u0026rdquo;存在根本性的矛盾，被上诉人作为专业性建筑公司，具有较强的优势和专业经验，上诉人认为，是被上诉人的故意行为，被上诉人应该对合同中出现的矛盾承担全部责任；上诉人在担保合同中的担保意思也被一审法院歪曲理解。一审判决完全无视招标文件及合同的明确规定。在招标文件第二章10．8项规定：合同履行过程中物价波动引起的价格调整栏内约定u0026ldquo;不可以调整。在履行合同时，应按照合同约定的单价和价格作价进行支付，即投标报价表中标明的单价和价格在合同执行过程中是不变的，不因物价波动而调整，风险和收益由承包人自行承担。但因法律变化引起的价格调整除外u0026rdquo;；在招标文件中还约定u0026ldquo;投标方对某些项目没有报价或者零报价，视为已在其他项目上得到补偿，在结算时不能再对此项目进行计价；在合同专用条款第六条第23．2项确定u0026ldquo;本合同价款采用固定单价合同方式确定u0026rdquo;。本合同是中标后签订的是一个固定单价合同，只有在设计变更和增加工程量的情况下，总价款才可以变动，而单价是不能变动的。这些条件，被上诉人在签订合同时，是完全接受了这一条件的。二、一审法院对部门或者地方规章完全不予适用，也是错误的。上诉方所属工程是灾后恢复重建工程，使用的资金是国家财政拨款，工程结算必须按照广元市财政局《关于灾后恢复重建资金管理实施细则》12条u0026ldquo;工程竣工结算审计，工程竣工结算原则上由审计部门进行审计，市政府安排市财政投资评审中心审计的项目，由市财政投资评审中心负责评审，其审计、评审的结算金额，作为**设部门办理项目竣工结算的依据u0026rdquo;的规定进行，该工程竣工后进行审计就成为必须的，审计也是上诉方与被上诉方共同选定的机构进行审计的。上诉人认为，在没有其他法律、法规或者更高一级规章对此行为作出明确规定的情况下，就应当适用地方或者部门的规章或者规定。

被上诉人辩称

被上诉人汇丰建筑公司答辩称，上诉人的上诉理由不成立。本案工程是清单计价包干工程，上诉人在在招标时提交的招标工程量清单中是自拌混凝土，投标时就是按自拌混凝土投标的，但是后适用商品混凝土，在合同补充协议中约定了的，补充的商品混凝土就是按实际价格组价，双方都没有异议，这是有补充约定的，这不是增加工程量。一审法院在评估过程中，没有适用灾后工程审计法，但没有违反法律规定，其适用法律是正确的。请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人树**学、被上诉人汇丰建筑公司未提交新的证据材料。

本院查明

一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以认定。

本院认为

本院认为，本案工程系u0026ldquo;5．12地震u0026rdquo;灾后异地重建项目。树**学作为招标人在委托中介机构招标过程中，按照法定程序，经过公开招标、投标程序，于2009年4月9日发出中标通知书，确定汇**公司为中标人，之后汇**公司与树**学于2009年4月11日签订《建设工程施工合同》，此过程公开、合法，符合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，合同内容也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。因此，原审判决认定《建设工程施工合同》为有效合同并无不当。树**学在诉讼中主张双方签订的《建设工程施工合同》中专用条款第47补充条款（3）约定的商品混凝土重新组价按实计算，违反了《招投标法》第四十六条u0026ldquo;招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议u0026rdquo;规定，属于无效条款。因双方在签订《建设工程施工合同》后，双方并未就本案工程再行订立其他协议，也不存在《中华人民共和国招标投标法》规定的u0026ldquo;招标人、投标人再行订立背离合同实质性内容的协议u0026rdquo;的情形。虽然被上诉人在投标文件即《分部分项工程量清综合单价分析表》中，将商品混凝土的综合单价组成明细按自拌混凝土特征描述，存在一定瑕疵，但双方在之后签订的《建设工程施工合同》的专用条款中对此进行纠正，就商品混凝土项目的计价方式进行了明确约定，该约定应系双方真实意思表示。故树**学以《建设工程施工合同》中专用条款第47补充条款（3）的约定违反了《招投标法》第四十六条规定为无效条款的理由不成立。双方在签订《建设工程施工合同》前，上诉人在招标中出具的补遗书中载明本案工程所使用的砼为商品砼；被上诉人在其《投标文件》中u0026ldquo;总说明u0026rdquo;载明u0026ldquo;砼按商品砼考虑u0026rdquo;及u0026ldquo;分部分项工程量清单综合单价分析表u0026rdquo;中载明为商品混凝土。之后，双方当事人在签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条（3）项中明确约定u0026ldquo;施工图工程量清单范围内的商品混凝土项目，按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》和实际发生的材料价格以及现行政策文件规定重新组价并按实计算u0026rdquo;。同时，被上诉人购买商品混凝土时，上诉人作为担保人与被上诉人及商品混凝土供应商三方还签订了《商品混凝土买卖合同》，事实上诉争工程使用的是商品混凝土。且四川省人民政府作出的《四川省散装水泥管理办法》（四川省人民政府令162号）及广元市人民政府广府发通（2005）9号u0026ldquo;关于禁止在市中心城区现场搅拌混凝土的通告u0026rdquo;均作出了禁止在城区内使用自拌混凝土的规定。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：u0026ldquo;当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款u0026rdquo;。原审判决认定上诉人按双方合同约定的以商品混凝土价格据实结算支付是正确的，上诉人对此提出异议的理由不成立。故上诉人应按双方约定的以商品混凝土价格据实结算支付。在一审中，双方当事人对广元市审计局作出的（2014）69号《审计报告》均无异议，该审计报告核实本案工程结算金额为15910711元，其中混凝土按自拌混凝土计价结算为2191135．28元，与经鉴定按商品混凝土重新组价、按实计算的工程款3135309．76元的价差为944174．48元，该款应由树**学向汇**公司给付。原审判决上诉人向被上诉人支付下欠商品砼价款944174．48元及利息是正确的。广元市财政局《关于灾后恢复重建资金管理实施细则》，系行政机关作出的行政管理性规范，双方在《建设工程施工合同》中并未约定以广元市财政局《关于灾后恢复重建资金管理实施细则》第12条规定为工程结算依据，且没有证据证明双方存在恶意串通损害国家利益的情况。故上诉人主张工程结算必须按照该实施细则为结算依据，无事实依据，其认为原审法院未适用广元市财政局《关于灾后恢复重建资金管理实施细则》第12条规定错误的理由不成立。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人提出的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费13241元，由上诉人**树人中学负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十日