宜宾诚**任公司与重庆松**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**限责任公司（以下简称宜**公司）因与被上诉人**）有限公司（以下简称重**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2014）翠屏民初字第1996号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，宜**公司系1999年经宜宾**管理局核准成立的以土木工程建筑、机械化土石方工程为主业的企业法人。重**公司系1994年经重庆**管理局核准成立的以房屋建筑工程施工总承包为主业的企业法人。

2010年8月5日，重**公司中标承建中**公司“金江苑小区”经济适用房建设工程。2010年9月28日，中**公司与重**公司签订《建设工程施工合同》，合同约定“合同价款采用固定单价方式，签约合同价87776088元”。为此，中**公司委托四川省**理有限公司（以下简称：工程监理公司）对合同履行实施管理，重**公司设立中核建中经济适用住房项目部（以下简称：重**公司项目部）负责工程的建设施工。

合同签订后，重**公司项目部拟将“金江苑小区”的基础土石方工程分包给宜**公司。2010年10月20日，重**公司项目部（甲方）在征得工程监理公司的同意后，与宜**公司（乙方）签订《金江苑基础土石方工程合同》，合同约定“甲方将‘金江苑小区’经济适用房基础土石方工程的挖运、回填承包给乙方。工程土质情况：金沙江边河滩地、杂填土、稍密卵石、中密卵石层。工程量大约50000m3，以实际挖方量为准。工期55天，以甲方组织施工为准，遇不可抗原因顺延。承包范围：场内挖运、回填、压实。承包单价：挖运、回填、压实土石方11元／m3（回填、压实方量不另计算），如遇页岩或单个体积在1.2m3以上的飘石，另加破碎费10元／m3（按实计算）。付款方式：乙方施工完2号楼、4号楼基础土石方后，甲方支付完成工程量80%的工程款，余下20%在全部土石方工程完成后支付，工程全部完成10天内办理决算，付清全部工程款。违约责任：甲、乙双方如单方违反以上协议，承担总价55万元的10%的违约金”。

宜**公司进场开挖后，发现土石比与招标文件提供的地勘资料不符，重**公司遂向中**公司提出异议。2010年12月2日，中**公司（甲方）、重**公司（乙方）、工程监理公司（丙方）就开挖后石质的分类及组价进行协商，《会议纪要》记载“2号楼、4号楼、地下室2区石方所占比例为35%（其中特坚石60%，普坚石30%，次坚石10%）。1号楼、3号楼、7号楼及其他区域的土石比及石质待土方开挖后确定。土石比和甲乙双方认定的工程量变化重新调整综合单价，重新组价的项目综合费按原投标报价的让利幅度进行调整”。

2011年4月上旬，“金江苑小区”1号楼、2号楼、3号楼、4号楼基础土石方的挖运、回填基本完成，7号楼基础土石方的挖运基本完成、地下室周边的回填未完成。

2011年4月13日，宜**公司向重**公司出具《竣工结算总价》，主张其在“金江苑小区”完成土方挖运48988.37m3、石方挖运23951.43m3（特坚石14500.81m3、普坚石7075.26m3、次坚石2375.36m3）、土方回填8472.93m3，工程总价款为2699585.31元。同年4月25日，重**公司项目部向宜**公司出具《关于对土石方结算书及结算说明的回复》，回复申明“你公司送达我项目部的土石方结算书，多项结算没有依据，无法认定，与土石方合同及实际工程严重不实…希望你公司依据合同法及正规结算方法办理结算”。

2011年7月28日，宜**公司向翠**民法院提起诉讼，请求重**公司支付土石方工程款1989585.31元。

2011年9月27日，重**公司项目部致函宜**公司，以宜**公司开挖后外围未回填为由，要求宜**公司对7号楼开挖区进行回填。次日，宜**公司致函重**公司项目部，以“早在3月底4月初土石方工程即已完工，4月至7月所做土石方系合同外工程…项目部1号楼至7号楼的主体即将全部封顶完工，土石方大开挖未完工之说不能成立”为由，拒绝了重**公司项目部的要求。

2011年10月28日，重**公司项目部出具《机械挖方工程量计算说明》，主张宜**公司在“金江苑小区”完成土方挖运44960.598m3、石方挖运19837.48m3，地下室周边未回填土方6700.972m3。

2011年11月2日，重**公司项目部出具《诚展公司土石方合同的财务结算单》，主张宜宾诚展公司的土石方工程款为911153.60元，扣除土方回填款100500元及已付款799854元，余款为10799.60元。

一审法院认为

2012年10月26日，翠屏区人民法院判决重**公司支付宜**公司工程款241998.10元。宣判后，宜**公司、重**公司不服判决，均提起上诉。二审期间，宜**公司申请对其完成的土方工程量、特坚石工程量、普**工程量、次坚石工程量、回填土工程量及特坚石、普**、次坚石单方造价进行司法鉴定，宜宾**民法院核准了宜**公司的鉴定请求。

2014年2月18日，四川建**限公司接受宜宾**民法院的委托出具《司法鉴定书》，鉴定书载明“宜**公司实际完成的土方工程量为39767.05m3、石方工程量为19027.57m3（其中特坚石11527.45m3、普**5630.32m3、次坚石1980.71m3）、回填土工程量为8472.93m3”。对于特坚石、普**、次坚石的单方造价，鉴定书载明“第一种意见：根据双方签订的土石方合同，挖运、回填、压实土石方11元／m3，如遇页岩或单个体积在1.2m3以上的飘石，另加破碎费10元／m3，合同陈述无法确认特坚石、普**、次坚石是否包括在当时的单方造价内。第二种意见：特坚石、普**、次坚石的单方造价应按施工期当时市场询价，因双方未提供施工期当时市场的单方造价，故无法按此类意见鉴**坚石、普**、次坚石的单方造价。第三种意见：根据行业惯例结合施工期当时的材料市场信息，特坚石77.32元／m3、普**61.94元／m3、次坚石43.32元／m3”。

另查明：1、截止2011年5月16日，重**公司支付宜**公司土石方工程款799854元。2、宜**公司在《金江苑基础土石方工程合同》外，为重**公司项目部组织实施零星工程，零星工程费用双方已结清。

上述事实，有宜**公司、重**公司在法庭上的陈述及下列证据：1.《中标通知书》、《建设工程施工合同》；2.《金江苑基础土石方工程合同》；3.《土石比变化的紧急报告》、《会议纪要》；4.《竣工结算总价》、《关于对土石方结算书及结算说明的回复》；5.《工作联系单》、《回复函》；6.《机械挖方工程量计算说明》、《诚展公司土石方合同的财务结算单》；7.《委托书》、《鉴定会会议纪要》、《司法鉴定书》；8.《收据》、《资金汇划补充凭证》、《借支单》、《领款单》；9.《公证书》、照片及证人黄**、刘**证言；10.《企业法人营业执照》予以证实，足以认定。

一审法院认为，宜**公司与重**公司签订的《金江苑基础土石方工程合同》，是双方真实意思表示，合同主体及合同内容符合法律规定，应予以确认。《金江苑基础土石方工程合同》对宜**公司与重**公司具有法律约束力，双方应当严格按照合同的约定，行使权利、履行义务。

本案中，宜**公司主张其完成的土方量为48988.37m3、石方量为23951.43m3，重**公司主张宜**公司完成的土方量为44960.598m3、石方量为19837.48m3，《司法鉴定书》确认宜**公司完成的土方量为39767.05m3、石方量为19027.57m3。鉴于《司法鉴定书》确认的土方量、石方量低于重**公司认可的土方量、石方量，就宜**公司完成的土方量、石方量，原审法院确定按重**公司认可的方量计算。根据《金江苑基础土石方工程合同》关于“土石方11元／m3，页岩或飘石另加破碎费10元／m3”的约定，宜**公司与重**公司之间的土方结算价为11元／m3、石方结算价为21元／m3。综上，宜**公司的土方工程款为494566.58元（44960.598m311元／m3）、石方工程款为416587.08元（19837.48m321元／m3），合计911153.66元，除去已付款799854元，余款为111299.66元。宜**公司提出的1989585.31元工程款支付请求，原审法院支持为111299.66元。

《金江苑基础土石方工程合同》没有工程价款资金利息约定，参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”，就宜**公司主张的2011年7月28日起至2014年7月15日止的资金利息，原审法院以重**公司差欠的工程款为基数、按照中**银行公布的人民币同期同档贷款基准利率予以支持。

宜**公司在施工中虽有未回填土方的事实，但重**公司未向法庭出示其由此产生经济损失的依据，重**公司单方提出的土方回填款100500元，无证据证实，原审法院不予采信。宜**公司出示的《技术、经济签证核定单》、《工程进度报审会签表》、《完成工程量报审表》、《付款报审表》、《进度结算价》，系重**公司与中**公司之间的施工文件，不属本案审查范围，原审法院不予采信。重**公司出示的《收款凭证》、《主要材料投标价与市场价对比》、《水电安装材料价差对照清单》、《消防通风材料价差对照清单》、《投标文件主要材料价格表》、《出库单》、《送货单》、《发货单》、《产品购销合同》，系其与中**公司之间、供货商之间的施工文件、供货文件，不属本案审查范围，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条之规定，判决：重**公司重庆松**有限公司于判决生效之日起30日内支付宜**公司宜宾诚**任公司工程款111299.66元，并自2011年7月28日起至2014年7月15日止向宜**公司宜宾诚**任公司支付资金利息（以尚差欠的工程款111299.66元为基数，按照中**银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算）。如果重**公司重庆松**有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费25776元，宜宾诚**任公司负担23076元，重庆松**有限公司负担2700元。

上诉人诉称

宣判后，宜**公司不服，向本院提起上诉称：1.上诉人主张的挖运土方48988.37立方米，石方23951.43立方米有现场原始收方记录，被上诉人、监理公司、业主均签字认可；2、挖运的特坚石、普**、次坚石应按照09定额重新组价，《技术、经济签证核定单》、《工程进度报审会签表》、《完成工程量报审表》、《付款报审表》、《进度结算价》可证明。3、被上诉人指派上诉人完成合同以外的土石方工程，应按实付款，原审法院在一审判决中未做处理。4、定额人工费应按政策调增。5．被上诉人应承担拖欠工程款的资金利息。6、鉴定费一审法院没有做处理，鉴于被上诉人曾经在上诉状中请求鉴定，在发回重审中上诉人支付了鉴定费，现在鉴定费应该被上诉人承担。请求法院判决重**公司支付宜**公司工程款2699585.31元，资金利息435599.81元，本案诉讼费、鉴定费由重**公司承担。

被上诉人辩称

被上**龙公司答辩称：1、《技术、经济签证核定单》、《工程进度报审会签表》、《完成工程量报审表》、《付款报审表》、《进度结算价》，系重**公司与中**公司之间的施工文件，与本案无关。2、重**公司与宜**公司签订的《金江苑基础土石方工程合同》为有效合同，双方应当按照合同约定结算土石方工程款（土石方11元／m3，页岩或飘石加10元／m3），宜**公司完成的土石方总量为64798.073m3（其中土方44960.598m3、石方19837.48m3），重**公司应付宜**公司工程款911153.60元，此外，应由宜**公司回填而未回填的土石方计6700m3，按照土石方回填15元／m3，该土石方回填款100500元应从宜**公司的工程款中扣除。3、根据四川建**限公司出具的《鉴定意见书》，宜**公司完成的土方量为39767.05m3、石方量为19027.57m3，结合土方11元／m3、石方21元／m3，重**公司应付宜**公司工程款837016.52元，扣除已付工程款799854元及土石方回填款100500元，宜**公司应当退还重**公司工程款63337.48元。4、重**公司与业主签订的是总承包合同，合同采取的是固定单价价格，所有材料价格不作调整，重**公司在该项目的主材上亏损950余万元、水电安装上亏损490余万元，但重**公司与业主签订的总承包合同、相关单证及会议纪要与宜**公司没有关系，宜**公司不能以此作为其土石方分包合同结算的依据。5、上诉人主张的合同外土石方工程没有被上诉人的签证，不应支持。6、鉴定系上诉人申请所作，鉴定费应上诉人承担。7、被上诉人不存在拖欠工程款情形，上诉人主张的资金利息不应支持。请求维持原判。

本院查明

本院经二审审理，查明的事实与一审基本一致。另查明，一审调查询问中，重**公司委托代理人认可宜**公司提交的重**公司、监理公司、业主三方签字认可的现场原始收方记录复印件的真实性。

本院认为

本院认为，关于土石方计量问题，经宜**公司申请，本案双方均同意法院委托四川建**限公司作出鉴定。四川建**限公司作出的《鉴定意见书》对工程土石方量结论为：宜**公司完成的土方量为39767.05m3、石方量为19027.57m3；对石方计价给出三种意见，没有明确结论。该鉴定结论做出后，本案双方当事人均未全部认可该鉴定结论。本院认为重**公司和中**公司的会议纪要证实现场土石情况和合同约定不一致，出现实际变动情况。四川建**限公司鉴定时工程已经完工，鉴定的主要基础材料是图纸，且重**公司和中**公司的签证结算的方量和重**公司庭审自认的方量均明显高于鉴定结论的方量，本案双方当事人均未全部认可该鉴定结论，加之该鉴定对石方计价给出三种意见，没有确定结论，故本院对该鉴定结论不予采信。本案中，重**公司确认整个工程中负责土石方挖运回填的基本都是宜**公司，虽然重**公司主张部分土方回填系其他劳务公司完成，但提交的证据不足以证明其主张。由于一审调查询问中，重**公司认可宜**公司提交的重**公司、监理公司、业主三方签字认可的现场原始收方记录复印件的真实性，故宜**公司据此主张土石方量应该按照重**公司、监理公司、业主均签字认可的现场原始收方记录计算的主张，本院予以支持。根据重**公司、监理公司、业主三方签字认可的现场原始收方记录，宜**公司完成的土石方方量为：土方49500.93m3，石方23728.72m3。上诉人主张其完成的土方量为48988.37m3、本院予以支持，上诉人主张其完成的石方量为23951.43m3，本院确认为23728.72m3。

关于土石方计价问题，本院认为重**公司与宜**公司签订的《金江苑基础土石方工程合同》为有效合同，双方应当按照合同约定结算土石方工程款。《金江苑基础土石方工程合同》约定：“承包单价：挖运、回填、压实土石方11元／m3（回填、压实方量不另计算），如遇页岩或单个体积在1.2m3以上的飘石，另加破碎费10元／m3”，从以上约定并未明确特坚石、普**、次坚石的计价情况。重**公司与业主公司约定的按照09定额重新组价的协议与本案无关。因此，宜**公司要求挖运的特坚石、普**、次坚石按照09定额重新组价的上诉理由不成立。

关于合同外签证工程款问题，本院认为宜**公司未在起诉状以及增加诉讼请求书中没有正式提及该诉讼请求，在一审庭审中也没有正式提出新增该诉讼请求。因此，上诉人主张原审法院漏判该请求的理由不成立。

关于定额人工费是否按政策调增问题，本院认为重**公司与宜**公司签订的《金江苑基础土石方工程合同》为有效合同，双方应当按照合同约定处理。《金江苑基础土石方工程合同》第二款第二条约定了固定单价，因此，上诉人主张定额人工费应按政策调增的理由不成立。

关于鉴定费问题，本院认为鉴定系宜**公司书面申请作出，宜**公司未全部认可该鉴定结论，本院对该鉴定结论也未采信，故宜**公司要求重**公司负担鉴定费的主张本院不予支持。

上诉**展公司二审调查询问中主张截止2011年5月16日，重**公司支付宜**公司土石方工程款799854元中的工程款799854元包含了已付的合同外土石方工程89854元，本院认为上诉人提供的收据系上诉人单方作出，没有重**公司的签字认可，本院不予采信。

综上，上诉人的土方工程款为538872.07元（48988.37m311元／m3）、石方工程款为498303.12元（23728.72m321元／m3），合计1037175.19元，除去已付款799854元，余款为237321.19元。上诉人提出的1989585.31元工程款支付请求，本院支持为237321.19元。《金江苑基础土石方工程合同》没有工程价款资金利息约定，参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”，就上诉人主张的2011年7月28日起至2014年7月15日止的资金利息，本院以被上诉人差欠的工程款为基数、按照中**银行公布的人民币同期同档贷款基准利率予以支持。本案鉴定费由宜**公司负担。原判对证据采信不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2014）翠屏民初字第1996号民事判决；

二、重庆松**有限公司于本判决生效之日起30日内支付宜宾诚**任公司工程款237321.19元，并自2011年7月28日起至2014年7月15日止向宜宾诚**任公司支付资金利息（以尚差欠的工程款237321.19元为基数，按照中**银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算）。

如果重庆松**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

一审案件受理费25776元，二审案件受理费25776元，合计51552元。由上诉人**限责任公司负担46912元，被上诉人**）有限公司负担4640元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十五日