德**公司与王**、宋**建设工程施工合同仲裁案执行裁定书

案件描述

本院在执行王**、宋**申请执行四川德**有限公司（下简称德**司）建设工程施工合同纠纷仲裁一案期间，被执行人德**司向本院申请不予执行南**委员会作出的（2011）南仲案字第21号仲裁裁决。本院依法由审判员陈**、何**和高**组成合议庭，于2015年10月27日举行了听证。申请人德**司的代理律师张**、雷*，被申请人王**、宋**及其代理律师易守明，四川省**程有限公司（下简称盛**司）代理人杨**、何**到庭参加了听证。

本院查明

本院审查查明，2007年11月8日，盛**司与德**司签订竹韵箐华项目1、2、3号楼《建设工程施工合同》。2009年7月25日，工程竣工验收合格交付使用。因双方均不认可对方的造价结论，2011年2月18日，盛**司向南**委员会申请仲裁。南**委员会受理案件后，2011年6月25日和2011年7月8日，两次开庭审理了本案。

2013年5月6日，王**、宋**向南**委员会提出申请，自己是该工程的实际施工人，案涉工程款应当归其所有，要求作为仲裁申请人，参加仲裁案件审理。同时，王**、宋**对盛**司在本案的仲裁活动及第一、二次开庭的举证、质证予以认可，请求裁决：根据鉴定结论，被申请人德**司支付工程款1，943，616.08元及双倍利息。仲裁庭研究决定，同意王**、宋**作为仲裁申请人参加本案仲裁。2013年10月25日，仲裁庭第三次开庭对本案进行了审理。

德**司对王**、宋**以申请人身份参加仲裁审理有异议，称本公司只与盛**司发生合同关系，与王**、宋**个人之间不存在合同关系和仲裁协议关系。仲裁庭评议认为，虽王**、宋**不是《建设工程施工合同》的主体，但南充市高坪区人民法院（2012）高坪民初字第218号民事判决书（下简称高**院判决）已确认王**、宋**为案涉工程的实际施工人，且二人为合伙关系。王**又是签订该施工合同的委托代理人，并在施工合同上签了字，表明王**代表合伙人对施工合同中的仲裁条款已经知晓和认可，作出了当发生争议时同意仲裁处理的意思表示。另一方面，高**院判决书也查明，盛**司将案涉工程委托案外人李**承建，由李**独立完成该工程的全部施工任务，由其自主经营、独立核算、自负盈亏。而李**、张**与王**、宋**又签订了《工程承建合作协议》，约定王**、宋**投资100万元，其余资金由李**、张**投入，后因李**、张**缺乏资金，于2008年6月28日退出了合伙。显然，盛**司与德**司签订建筑施工合同后，盛**司事实上将其施工合同权利义务转让给了王**、宋**。并且，王**、宋**在受让盛**司的权利义务时，知道盛**司与德**司签订的施工合同中约定有仲裁条款，因此，按照法律规定，债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效。所以，王**、宋**作为案涉工程实际施工人参加本案仲裁为仲裁申请人，其主体适格，德**司认为其不是本案适格主体的理由不成立。

2014年4月10日，南充仲裁委员会作出（2011）南仲案字第21号仲裁裁决：一、被申请人德**司退还申请人王**、宋**工程保修金259，752元；二、被申请人德**司给付申请人王**、宋**下余工程款1，431，836.18元及利息591，026.99元；三、鉴定费42，000元，王**、宋**承担21，000元，德**司承担21，000元；四、仲裁费44，000元，王**、宋**承担22，000元，德**司承担22，000元。

同时查明，高**院2012年2月10日受理王**、宋**诉盛**司、德**司及第三人李**建设工程施工合同纠纷一案，经过二次开庭，于2012年10月22日作出的生效的（2012）高坪民初字第218号民事判决书查明：2007年11月6日，盛**司与李**就竹韵箐*工程项目签订了《经济目标责任书》、《质安目标责任书》、《安全目标责任书》，约定盛**司将竹韵箐*工程项目委托给李**承建。同日，盛**司下发了（2007）字第11号关于成立“竹韵箐*”项目部的通知，由李**任项目部经理、王**任项目部内务管理。2007年11月11日，李**、张**与王**、宋**签订了《工程承建合作协议》，该协议约定王**、宋**投资100万元，其余资金由李**、张**投入。后因李**、张**缺乏资金，于2008年6月28日退出了合伙。高**院审查认为，王**、宋**作为实际投资人和实际施工人，其施工的德**司竹韵箐*1、2、3号楼工程已经竣工验收合格并早已交付业主使用，完成了合同中约定的全部义务。因此，德**司应在欠付工程款范围内对王**、宋**承担责任，即应由德**司支付王**、宋**欠付工程款。由于德**司与盛**司就竹韵箐*1、2、3号楼工程价款尚在仲裁中，该工程价款尚不确定，王**、宋**可在工程价款确定后，直接要求德**司给付或另案主张权利，本案不予处理。遂判决：一、确认王**、宋**为德**司竹韵箐*1、2、3号楼项目的实际施工人：二、驳回王**、宋**的其他诉讼请求。

仲裁裁决生效后，王**、宋**向本院申请执行，本院2014年6月16日立案受理执行后，德**司向本院提出申请撤销仲裁裁决。德**司申请称：一、王**、宋**与德**司之间无合同关系，更无仲裁约定，王**、宋**二人无权对申请人提出仲裁申请。申请人只与盛**司签订《建设工程施工合同》，按照合同相对性的基本法律原则，施工合同中的权利义务及仲裁条款效力仅及于申请人与盛**司两方。王、宋二人知道合同中的仲裁条款，并不等于申请人同意与王、宋二人达成仲裁协议，不等于王、宋二人具有向申请人提出仲裁的主体资格。申请人与被申请人之间无仲裁协议，本案仲裁裁决应予撤销。二、王、宋二人挂靠盛**司施工，不构成盛**司将施工合同权利义务转让给了王、宋二人的合同权利义务转让法律关系，王、宋二人不属于施工合同的受让人，无仲裁主体资格。按照《合同法》及《建筑法》的规定，本案建设施工合同属于禁止施工方转让合同权利义务的合同，王、宋二人与盛**司仅为非法挂靠关系，而非合同权利义务转让关系。申请人未同意盛**司将合同权利义务转让给王、宋二人，按照《合同法》第88条的规定，盛**司与王、宋二人之间不构成合同权利义务转让法律关系，而是《建筑法》及《合同法》均禁止借用施工资质的非法挂靠行为，依法不能适用该司法解释中的合同权利义务转让规定取得仲裁主体资格。裁决书认定王、宋二人因合同权利义务转让，从而取得仲裁主体资格实属法律适用错误，并进一步导致让王、宋二人提起仲裁的程序错误。王、宋二人不是施工合同的权利义务受让人，仲裁裁决其为合同受让人从而受理其仲裁程序违法，本案仲裁裁决应予撤销。三、《仲裁法》及《仲裁规则》并无追加当事人程序，仲裁庭同意追加王、宋二人为盛**司与申请人仲裁案的当事人无法律依据，仲裁程序违法。四、裁决书的裁决事项不属于本案仲裁协议的范围，应予撤销。本案《建设工程施工合同》中仲裁条款约定的是申请人与盛**司因履行合同发生争议协商不成进行仲裁。该仲裁协议的范围仅包含申请人与盛**司就《建设工程施工合同》中的争议，不包括盛**司内部挂靠施工人与申请人之间的纠纷。所以，申请人是否向盛**司内部挂靠人支付劳务报酬或工程款、保修金等，不属于仲裁协议的范围。而本案仲裁的裁决内容属于超出仲裁协议内容进行裁决，按照《仲裁法》第58条规定，其裁决应予撤销。

针对德**司申请撤销仲裁一案，本院审查认为：本案竹韵箐华工程项目，德**司是工程发包人，盛**司是工程承包人。根据高**院生效判决认定的事实，盛**司与德**司签订建设工程施工合同后，盛**司与李**签订系列目标责任书，将案涉工程转包给李**。2007年11月1日，李**与王**、宋**、张**签订工程承包合作协议，由四人合伙承包修建案涉工程。2008年6月28日，李**、张**退伙，工程由王**、宋**投资修建，由盛**司收取管理费。因此，王**、宋**是竹韵箐华工程项目的实际施工人。现王**、宋**已全面履行建设工程施工合同义务，完成了建设工程。该工程利益转由王**、宋**享有。王**、宋**与发包人德**司形成事实上的权利义务关系。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该司法解释突破了传统的合同相对性原则，在发包人欠付工程款时赋予了实际施工人直接向发包人主张债权的权利。既然实际施工人可以向发包人主张债权，本案王**、宋**作为实际施工人，也是可以以发包人德**司作为被申请人提起仲裁申请，其属于特殊的适格主体。《最**法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第九条规定“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外”。本案，德**司与盛**司《建设工程施工合同》中的权利义务已概括性转让与王**、宋**，因此，德**司与盛**司的仲裁协议对王**、宋**有效，其作为申请人提出仲裁申请，程序合法。申请人德**司主张被申请人王**、宋**与申请人之间无合同关系，更无仲裁约定，王**、宋**二人无权对申请人德**司提出仲裁申请，理由不成立，本院不予支持。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，盛**司将案涉工程转包给王**、宋**，违反法律强制性规定建设工程施工合同应当无效。但是，案涉工程经竣工验收合格，建设工程已物化为王**、宋**的劳动结果，王**、宋**应当享有主张工程款的权利。申请人德**司主张王、宋二人非法挂靠盛**司，不构成盛**司将施工合同权利义务转让给王、宋二人的合同权利义务转让法律关系，王、宋二人不属于施工合同的受让人，无仲裁主体资格，理由亦不成立。王**、宋**向南**委员会申请参加仲裁，经仲裁庭研究决定，同意作为仲裁申请人参加仲裁，程序合法。申请人德**司以《仲裁法》及《仲裁规则》并无追加当事人程序，仲裁程序违法，理由不成立。支付工程款是发包人德**司应当履行的合同义务，仲裁裁决由德**司向实际施工人王**、宋**退还保修金、支付工程款及利息，并没有超出建设工程施工合同中仲裁协议内容。2014年11月10日，本院作出（2014）南中法民仲字第28号民事裁定书，驳回了申请人德**司申请撤销南**委员会（2011）南仲案字21号裁决的申请。

2014年11月12日，德**司向本院提交《和解申请书》，申请执行和解并请求中止执行，表示愿意在撤销仲裁案审结后根据裁判结果接受法院的执行处理。11月26日，德**司与王**、宋**达成《执行和解协议》，称经南**院主持，双方达成和解协议：一、德**司于2014年11月26日向王**、宋**支付案款50万元，将该款付至王**的银行账户；二、德**司于2015年2月底再向王**、宋**支付案款100万元；三、德**司于2015年3月底向王**、宋**付清本案剩余案款。本和解协议自双方或其代表签字即生效，协议一式三份，双方各一份，法院留存一份，具有同等法律效力。该协议王**、宋**及德**司特别授权代理人严*律师签名。2014年11月26日本执行案件因和解结案。后德**司按照和解协议履行了50万元给付义务。德**司2015年3月2日向本院提交《拍卖房屋抵偿执行款申请书》，称双方达成执行和解协议，德**司按协议履行了第一笔案款50万元，剩余案款公司现无力支付。请求法院将查封的竹韵清华小区1幢1单元202号、1幢2层201号、2幢2单元负102号三套房屋进行拍卖，用拍卖款支付执行案款。同时，2015年3月17日王**、宋**以德**司不执行和解协议，向本院申请恢复执行。2015年3月20日，本院将查封的房产移送评估、拍卖。2015年7月，本院委托的四川海**限责任公司对房屋进行了评估。2015年8月14日，王**缴纳了47，235元评估费。随后，德**司又向本院提出不予执行仲裁申请。

裁判结果

德**司申请称：一、南**裁委不具有管辖的权利。我公司与王**、宋**之间没有合同关系，也没有事后补充签订任何合同，更没有订立仲裁条款，包括事后也没有达成仲裁协议。二、该裁决适用法律确有错误。三、仲裁书认定我公司应当支付的工程价款所采用的证据系伪造的，不应当予以支持。四、仲裁认定事实的主要证据不足。五、如果执行该仲裁，必然导致无法避免和无法弥补的重大不公平。只有先行不予执行仲裁，然后进入诉讼程序，在诉讼中查明实际发包人和应付工程总额，才能最终公平的做到“案结事了”。

听证中，德**司举出了六组证据：

1、身份信息，证明主体资格；

2、中标合同，建设工程施工合同等，用以证明被申请人与申请人之间没有仲裁合同，事后也没有达成仲裁条款，故南充**员会无仲裁的权利，不应当通过仲裁处理纠纷；

3、钢材采购合同、水泥采购合同、页岩砖采购合同及终止协议、砂石购销合同、给排水塑料管采购协议等相应施工协议用以证明相应工程材料采购不是申请人指定，相应的工程价款应当予以下浮；

4、王**于2012年1月15日向李**出具的《说明》，证明李**是假退股，实际上还是合伙人，故其应当为实际施工人；以推翻高坪法院判决书中认定的退伙以及实际施工人身份；

5、两份请求书。一份石秋碧出具的请求书，用以证明李**委托其妻子向申请人提出请求，申请暂缓付款；一份盛**司的暂缓执行请求书。证明李**退伙是假退伙。相关税费和债权没解决。退款应是李**的权利。

6、实名检举信。用以证明李**与其合伙人向仲裁员给付好处费。故南充仲裁委的仲裁裁决书不公正，应当不予执行。

被申请人王**、宋**在听证中的答辩及质证意见：

1、答辩意见：

1）申请书第一项、第二项、第四项是在向南**院申请撤销仲裁裁决时，已被（2015）南中法民仲字第28号裁定驳回过，不能再作为不予执行的理由。

2）合同义务转让不是仲裁认定的，而是高**院的生效判决作出的。关于仲裁裁决是否指定供货人的问题，仲裁裁决书除对砖和塑料是认定的，对砂石不认定。证人证明不了什么，也无效。为什么不找本案的关键证人？第三点申请理由毫无依据。第五点从申请理由看不符合不予执行的条件，民诉法237条规定，人民法院认为执行该案违背社会公共利益才能不执行，其理由与此不符合。申请人认为仲裁员受贿是信口开河、诬陷，应追究对方的诬告责任。因此，申请人的理由无事实依据。

2、质证意见：

我方投了钱在里面的，前期是李**搞的工程，李**退伙了。工程是我们拿钱修的。李**与王**是另一个独立的法律关系，不影响今天申请人和被申请人的权利。本案是解决程序问题。三份询问笔录与本案不具有关联性，申请人自己询问其指定的供应商来作证无意义。在仲裁裁决书里17页第8个问题，针对是否是甲方指定的材料这块，认定部分成立，混泥土、砖及塑料管成立，但只支持了我方30%，裁决书无问题。申请人不能否定仲裁裁决对该事实的认定。针对行**公司代理人清楚表明无证据，却又提出，有违职业律师基本素养，因为这涉及到一个人的名誉。盛**司在整个事件中，不知道其扮演何角色，盛**司有什么权利向德**司要求暂缓执行？李**和王**之间的合同关系与德**司无关。应驳回德**司的申请。

盛**司在听证中的意见：由于高**院的判决和仲裁裁决排除了盛**司在本案中的权利义务，因此盛**司对本案不提任何意见，对相关关系也不作任何说明。盛**司写的暂缓支付请求书是李**的妻子石*碧找到我们，为了平衡关系，我公司写的这个材料。

本院认为，一、关于德**司称仲裁无管辖权，王**、宋**无参加仲裁的资格、条件，该裁决适用法律确有错误等问题。仲裁期间，德**司对此提出过质疑，仲裁庭对此依法审查后没有支持其理由。德**司在向本院申请撤销仲裁裁决时，又提出过这一问题，本院依法认定其理由不成立而予以了驳回。仲裁委和本院在审查德**司这一请求时引用法律、司法解释进行了详细阐述，其理由不能成立。执行程序中，德**司又以相同理由作为不予执行的理由之一提出，根据最**法院《关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第二十六条“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，对其此次再次提出的这一理由本院不予支持。

二、德**司称仲裁书认定应当支付的工程价款所采用的证据系伪造的，不应当予以支持的问题。仲裁期间，双方同意无争议的工程款7，841，591.37元不纳入鉴定范围，只对争议部分进行鉴定。经过双方同意选定的合法的鉴定机构经过鉴定得出的尚欠工程款，具有法律效力。关于施工材料是否是德**司所指定的问题，仲裁庭查证认为施工材料部分指定成立，部分不成立，按照鉴定结论不下浮金额350，602.22元，酌情认定指定材料不下浮比例为30%即105，181元。现德**司提供的部分供货人的证人证言，申请执行人予以否认。此事仲裁时已经酌情予以了处理。因此其称工程价款所采用的证据系伪造的，没有事实依据，不具有说服力，本院不予支持。

三、德**司称仲裁认定事实的主要证据不足的问题。德**司申请书中仅此一句话，没有列出事实依据，其理由不能成立。

四、德**司称如果执行该仲裁，必然导致无法避免和无法弥补的重大不公平的问题，没有事实依据，这也不是不予执行的法定理由。

五、所谓仲裁员收受好处费的问题。所提交的举报信不是李**本人所写，并且只是怀疑王*修给了仲裁员好处费。王*修对此予以否认，称对方是诬陷，并要求追究对方的诬告责任。**公司代理律师在听证中也承认没有证据证实。因此，所谓仲裁员收受好处费没有证据证实。

本案是王**、宋**借用盛**司的资质，垫资为德**司修建了房屋，工程早已完工并使用多年，德**司应该给付工程款。这是高**院的生效判决、仲裁及本院驳回德**司申请撤销仲裁的裁定均予以了认定。盛**司对此没有意见。李**是高**院判决案件的当事人，其没有对高**院的生效判决提出上诉、申诉。即使李**与王**、宋**之间还有合伙纠纷，也是另一法律关系。德**司不应以此为由拒绝向王**、宋**付款。

综上，德**司没有证据证实仲裁裁决有法律规定的不予执行的情形，其申请不予执行仲裁裁决的理由不能成立，本院予以驳回。仲裁裁决事实清楚，程序合法，本案应继续执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第一款“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行”的规定，裁定如下：

驳回四川德**有限公司的不予执行南**委员会作出的（2011）南仲案字第21号仲裁裁决的申请。

本裁定送达即生效。

裁判日期

二〇一五年十一月二十六日