云南德**技有限公司上诉湖南**工程公司、李**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人云**技有限公司（以下简称“德政公司”）与被上诉**设工程公司（以下简称“楚**司”）、李**建设工程施工合同纠纷一案，上诉人德政公司不服晋宁县人民法院（2013）晋法民初字第354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日受理后依法组成合议庭审理了本案，并依法报请批准延长审理期限。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理确认以下法律事实：2011年6月25日，原**公司与被告楚**司、李**签订《工程预算书》两份，约定库房（即后来的综合楼）预算造价为1139546.45元，厂房预算造价为3028070.31元。2011年6月30日，原**公司与被告楚**司签订《建设工程施工合同》，约定被告楚**司为原告承建位于晋宁县上蒜工业园区的综合楼、厂房等工程，具体承包范围为土建工程（具体详见双方之前所签预算书）。合同价款采用固定总价，工程价款约400万元（最终按量计算），并在专用条款最后一页补充约定：最终工程款按实际发生结算，乙方愿意按总价的4%予以优惠；付款方式为工程完工支付60%，该款于2011年春节前支付，2012年春节前支付尾款的50%，2013年春节前支付尾款的50%。合同签订后，被告楚**司进场施工，实际施工事项由被告李**负责组织。在合同履行过程中，原告欲增加建盖厂房顶层围墙柱子工程及小件厂房一栋，双方口头协商一致由被告继续完成上述增加的工程，但双方没有签订书面协议约定增加的工程量及工程价款等事宜。涉案工程完工后，双方因工程款及竣工验收等发生纠纷，原告诉至一审法院，诉请：一、两被告共同履行建设工程竣工结算义务，提交相关竣工资料；二、依法确认原告没有欠被告任何工程款；三、由两被告共同承担本案诉讼费用。涉案工程尚未经过正式结算及竣工验收，但原告已将一栋综合楼及一栋厂房投入使用。双方一致确认，截止一审辩论终结前，原告共向被告支付工程款5106710元。

审理过程中，一审法院组织双方协商一致同意：对于原告与被告签订过工程预算书的综合楼及厂房，双方同意按2011年6月25日所签预算书约定的单价进行鉴定，对于增加的工程及厂房房顶上增加的围墙、柱子工程及小件车间一栋则按云南省2003定额中所在版块政府指导价进行鉴定。经原、被告双方申请，一审法院委托云南**定中心对涉案工程的工程造价及原告单方主张自行委托第三方完成的工程造价进行司法鉴定，该中心出具《司法鉴定意见书》载明：晋宁县上蒜工业园区的综合楼一栋及厂房两栋的工程造价为6427063.89元，原告主张自行委托第三方完成的工程造价为618316.03元（其中土方开挖工程造价为72876.89元、地面原浆赶光工程造价为443029.47元、挖孔*工程造价为102409.67元）。上述《司法鉴定意见书》还载明：挖孔*及小件车间为2011年6月25日签订的工程预算书中之外的项目。之后，原、被告双方均申请补充鉴定，经一审法院发出《补充鉴定函》，云南**定中心出具两份《说明》，最终确定：涉案工程造价为6860413.78元，优惠下浮的工程造价为6585997.23元，原告主张自行委托第三方完成的工程造价为698009.08元（此工程造价为已下浮4%的工程造价，不下浮的工程造价为727092.79元），其中土方开挖工程造价为72876.89元、地面原浆赶光工程造价为443029.47元、挖孔*工程造价为174014.24元。水电费工程造价变更为58015.53元（此工程造价为已下浮4%的工程造价），不下浮4%的工程造价为60432.86元。为此，原告德**司及被告李**缴纳的鉴定费用均为90000元。庭审中，根据双方的申请，一审法院依法通知鉴定人员出庭就鉴定的方法和依据等问题进行了说明，原、被告双方对鉴定人员进行了询问。

一审法院认为

一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，本案中双方签订的《工程预算书》及《建设工程施工合同》意思表示真实且合法有效，双方应按上述合同及补充协议履行合同。本案原被告双方存在以下争议焦点：一、涉案工程范围及工程总造价？二、原告主张自行委托第三方完成的工程价款？三、本案中原告是否还欠被告剩余工程款及具体数额？四、原告要求被告履行建设工程竣工结算义务的请求应否支持？

针对争议焦**：首先，关于工程范围？根据原、被告提交的《建设工程施工合同》，原、被告双方最初约定工程范围为厂房及库房（即综合楼）土建工程（具体详见预算书），后来双方口头约定增加下述工程：厂房顶层围墙柱子工程及小件车间一栋。涉案工程承包范围为厂房及厂房顶层增加的工程、综合楼及小件车间的基础土建工程，至于上述工程中哪些属于原告主张自行委托第三方完成的工程，将在下文予以阐述。其次，关于工程造价，经双方协商一致，委托云南光大司法鉴定中心进行司法鉴定，上述鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，且对双方提出补充鉴定的申请及理由进行核实计算，故对该鉴定中心出具的鉴定意见及相关说明予以采纳，认定涉案工程总造价为6860413.78元，该价款优惠下浮4%的造价为6585997.23元。对于涉案工程总价款是否应优惠下浮4%，双方在《建设工程施工合同》专用条款最后一页已明确约定：最终工程款按实际发生结算，乙方愿意按总价的4%予以优惠，对该条款的解释应当按照文义解释、整体解释及建筑行业惯例相结合的原则进行，本案双方在前期商谈阶段签订了库房及厂房的工程预算书（总价为4167616.76元），随后正式签订《建设工程施工合同》载明合同价款约400万元，并约定工程设计变更及施工更改按实调整，上述可以看出施工中工程量可以有变更及更改，如发生变更及更改则要据实结算工程量，双方亦在上述合同的专用条款最后一页约定“工程款按实际发生结算，乙方愿意按总价的4%予以优惠”，上述补充约定并没有推翻或特别注明要不适用原来两份《工程预算书》中约定的单价，上述补充约定应理解为上述预算书中工程的价款应以实际工程量按照原来预算书约定的工程价款进行结算，而非完全以实际工程量按照云南省2003定额结算工程造价，故对被告提出补充约定标明应当按照实际工程量依据云南省2003定额结算工程造价，本案中双方协商预算书中的工程按照预算书进行鉴定，因此工程总造价不应再优惠下浮4%的诉辩主张，故不予支持。涉案工程价款应当在总价款6860413.78元的基础上优惠下浮4%即6585997.23元。

针对争议焦点二：对于原告主张自行委托第三方完成的工程，原告虽提交了多份其与案外人的合同、领款单、付款证明、发货单等证据欲予以证明，但上述证据来源存疑，且并不能证明证据中的款项就是涉案工程的部分工程，且被告承包工程的范围只是综合楼、厂房及小件车间的基础工程，上述工程的装修及厂区的道路、围墙等工程系原告自行或委托他人完成，原告提交的部分购买建材的单据及支付人工费、机械费的单据并不能证明其用途，且原告提交的监理证言存在矛盾难以完全采信，故对原告主张根据鉴定意见自行委托第三方完成的工程造价为698009.08元的主张，不予采纳。对被告主张综合楼、厂房、小件车间所有工程均为自己完成，不存在原告委托第三方完成，原告只是代付了挖孔*的人工费49523元，但根据双方提交的证据仅签订过综合楼及厂房的建设工程施工合同，且工程范围详见预算书，虽然双方均认可口头协商一致同意增加了厂房顶层的部分工程及小件车间，但并不能提交充分证据证明涉案工程中预算书中未载*工程均由被告完成。被告楚**司是有资质的专业建筑工程公司，应当知道如施工过程中工程量有变更及增加需签订书面协议或签证，否则应承担由此造成的风险，故对被告的上述诉辩主张不予支持。根据民事诉讼举证责任分配的证据规则，如双方在所签两份《工程预算书》的载*的工程，按照建筑行业惯例应当由承包方完成，如发包方认为承包方未完成而是自己或自己委托第三方完成的，应当由发包方承担举证责任；反之，如双方合同或预算书中没有的工程，承包方认为其余增加的工程系自己完成，应当由承包方承担举证责任。本案中，双方均认可小件车间系增加的工程予以确认，但原告又提出小件车间的土方开挖及地面原浆赶光及底层地面工程系自己完成与常理及建筑惯例不符，发包方没有理由在将小件车间整体交由被告完成的前提下又自行委托第三方进行小件车间的土方开挖及地面原浆赶光等工程，且原告没有提交充分证据证明上述主张，故对原告提出小件车间部分工程系原告所做应当扣减的主张，不予支持。对于厂房及综合楼的土方开挖及地面原浆赶光工程，因上述工程均属《工程预算书》中的工程，原告认为预算书中的工程为己方完成应当承担举证责任，但原告提交的证据不足以证明其主张，故对原告的上述诉辩主张不予采纳。被告李**提出挖孔*部分系自己完成，但经查明挖孔*工程只存在综合楼及厂房，小件车间并没有设计孔*，但双方在2011年6月25日签订的库房（即综合楼）及厂房的两份《工程预算书》中没有挖孔*工程，鉴定机构已经在鉴定意见书中明确说明挖孔*工程为2011年6月25日签订的工程预算书中之外的项目，被告认为双方合同约定范围外的工程系自己完成应当承担举证责任，被告虽提交了综合楼及厂房孔*部分的报验申请表及验收记录等材料，但上述证据没有原告签章，且被告作为施工方保存这些材料也是可能的，被告的证据不足以证明其观点，故对被告认为挖孔*部分工程系自己完成的主张，不予采纳。综合楼及厂房的其余工程均属两份预算书中包含的工程，认定为被告完成。综上，原告主张自行委托第三方完成的工程造价为挖孔*部分造价下浮4%后为174014.24元。

针对争议焦点三：确认本案剩余工程款，应当按照工程总造价减去原告已付工程款、挖孔*部分造价及应当扣减的其余费用计算。双方庭审中均认可截止一审辩论终结原告已支付或被法院执行的工程款共计5106710元，予以确认；此外双方均认可被告2011年10月10日借用钢筋的费用为7167.90元，被告虽提出该费用系借钢筋产生，与本案不属同一法律关系，但鉴于被告借用钢筋也是为了完成涉案工程，且双方对数额没有争议，为了减轻当事人诉累，一并处理予以扣除；对于被告提出原告只是代付了挖孔*的人工费49532元并同意扣减，因认定挖孔*工程系原告委托第三方完成，故本案中不应再次扣减上述费用。对于原告提出涉案工程施工的水电费已经由原告现行垫付，但此部分费用应当由被告承担故应当扣减，根据双方所签《建设工程施工合同》专用条款第8.1条约定：施工用水由按照建设单位要求由承包人引接，水费由承包人负责；施工用电由承包人自行解决，故认定应当按照双方约定扣除水电费58015.53元。综上，认定本案剩余工程款为总造价6585997.23元-已付工程款5106710元-孔*造价174014.24元-借用钢筋7167.90元-水电费58015.53元u003d1240089.56元。

针对争议焦点四：对于原告要求被告提交竣工验收资料履行竣工验收义务，双方虽在合同中约定了完工日期，但后来增加工程没有约定完工或竣工日期。本案中双方虽未经过正式结算，但审理过程中已经协商同意对工程造价进行鉴定，故原告起诉进行结算的请求已经实现，不再处理。竣工验收结算系发包方及承包方的义务，承包方应当在工程完工后及时向发包方提交竣工验收报告及相关材料，发包方亦应及时进行竣工验收及结算，但鉴于本案原告没有按照双方约定足额支付工程进度款，现尚欠剩余工程款1240089.56元，要求被告履行竣工验收义务的条件尚未成就，且原告方已将涉案工程中的综合楼及厂房投入使用，故对原告要求被告履行竣工验收义务及提交竣工验收资料的请求不予支持。

对于承担责任的主体，建筑行业的挂靠是法律所禁止的，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案中合同系原告德政公司与被告楚**司所签，但考虑到实际施工人为被告李**，涉案工程系被告李**挂靠被告楚**司完成，故认定本案责任应由被告楚**司与被告李**共同承担。最后，对于涉案工程的鉴定费，因本案双方没有对涉案工程进行结算导致诉讼中进行司法鉴定，对此双方均有过错，故上述鉴定费用应由原、被告双方各自承担50%。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条第一款之规定，判决，一、确认本案中原告云南德**技有限公司尚欠剩余工程款为1240089.56元；二、驳回原告云南德**技有限公司的其余诉讼请求。案件受理费15600元，由原告云南德**技有限公司承担7800元，由被告湖**工程公司、李**承担7800元；鉴定费180000元，由原告云南德**技有限公司承担90000元，由被告湖**工程公司、李**承担90000元。

上诉人诉称

一审判决宣判后，一审原告德**司不服，向本院提起上诉，请求判令：撤销一审判决，两被上诉人履行竣工验收义务，提交涉案工程的相关竣工资料；在确认的涉案工程款中扣除上诉人自行委托第三方完成的土方开挖工程造价72876.89元、地面工程及原浆赶光（含小件车间地面工程）工程造价443029.47元；在确认的工程款中扣除锥螺纹接头与电渣压力焊、搭接焊接头差价22549.2元、清水模板鉴定差价113663.92元；本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实和理由为：两被上诉人系本案所涉建设工程的承包方，向发包方提供竣工资料并履行竣工验收义务不但是其合同约定的义务，而且是法律规定的义务，一审法院不予支持上诉人的该项诉讼请求于法无据；二、地面工程及原浆赶光（含小件车间地面工程）工程不是被上诉人完成的工程，该部分工程款443029.47元应当在涉案工程款中扣除。土方开挖工程不属于被告完成的工程，该部分工程款72876.89元应当在涉案工程款中扣除。本案所涉鉴定结论在锥螺纹接头和清水模板的鉴定上存在错误，应当扣除锥螺纹接头与电渣压力焊、搭接焊接头差价22549.2元、清水模板鉴定差价113663.92元。

被上诉人辩称

被上诉人楚**司答辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人李**答辩称，不认可上诉人的上诉请求，虽然李**并未上诉，但一审判决按照4%优惠不符合双方的合同约定。一审法院错误判决优惠40余万元，另外，一审法院将挖孔桩工程造价174014.20元扣除也属错误。同时，一审法院只明确上诉人尚欠工程款，而未明确欠自己工程款。一审法院在诉讼费用和鉴定费用的分担上也存在问题，应当由上诉人承担绝大部分的费用。

本院认为

综合诉辩双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、两被上诉人是否应当向上诉人提交竣工资料；2、一审法院确认的尚欠工程款是否应当扣除上诉人所主张的其自行委托第三方完成的土方开挖工程造价72876.89元及地面工程及原浆赶光（含小件车间地面工程）工程造价443029.47元；3、一审法院所确认的尚欠工程款是否应当扣除上诉人主张的锥螺纹接头与电渣压力焊、搭接焊接头材料差价22549.23元及清水模板鉴定差价113663.92元？

二审中，上诉人和两被上诉人均未提交新证据。

经审理，双方当事人对一审判决认定的案件事实无异议，本院依法予以确认。上诉人补充认为，上诉人自行委托第三方完成的工程造价应当为689920.6元，一审法院所列数字是加上水电费调差8088.48元。对此，两被上诉人不予认可。经本院审查，对于上诉人自行委托第三方完成的工程造价应当以云南光大司法鉴定中心出具的鉴定结论为准。同时，本院针对一审庭审中所涉及的鉴定结论中“3、小件车间工程造价为2558997.33元，其中：土方开方工程造价为36868.16元，地面原浆赶光及底层地面工程造价为432563.72元”中地面原浆赶光的工程造价是多少请云南光大司法鉴定中心进行说明，云南光大司法鉴定中心向本院出具《函》一份，该鉴定中心向本院进行回复为，1、小件车间工程造价为2558997.33元，其中：土方开挖工程造价为36868.16元，地面原浆赶光及底层地面工程造价为432563.72元，其中地面原浆赶光工程造价为5337.53元。另查明，在一审庭审中，被上诉人李**代理人陈述其实际未做三幢楼的地面原浆赶光，对此，本院依法予以确认。即，在上诉人尚欠本案涉案工程款的金额1240089.56元中扣除三幢楼的地面原浆赶光的工程造价款15803.28元，上诉人尚欠本案涉案工程款为1224286.28元。

本院认为：针对争议焦点1，即两被上诉人是否应当向上诉人提交竣工资料？《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸和说明书，国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。同时根据上诉人与被上诉人楚**司签订的《建设工程施工合同》第32条、竣工验收条款中约定，发包人应在收到承包人竣工报告10日后组织设计单位及政府有关部门和监理人进行验收，承包人需提供完整的竣工图及竣工资料（竣工资料按有关竣工验收规范和当地档案馆规定以及其他相关规定的要求提交全部资料）。现因两被上诉人楚**司和李**均未能提交证据证实其已经按照上述合同约定向上诉人提交了相应的竣工报告和相应的竣工资料，故对于上诉人起诉要求两被上诉人提交相关竣工资料的主张应当予以支持。

针对争议焦点2，即一审法院确认的尚欠工程款是否应当扣除上诉人所主张的其自行委托第三方完成的土方开挖工程造价72876.89元及地面工程及地面原浆赶光（含小件车间地面工程）工程造价443029.47元？对于双方当事人争议的厂房、综合楼、小件厂房的土方开挖、地面工程是否是被上诉人所施工还是上诉人另行委托他方进行的施工问题？根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。而本案中，上诉人与被上**公司签订的《建设工程施工合同》的施工范围为厂房及库房的土建工程。同时，对于增加小件厂房一栋的工程虽未签订书面协议，但作为工程的实际施工人的被上诉人李**也已经实际施工完毕，对于该增加的工程因未签订书面协议，故应当参照之前的《建设工程施工合同》来确定工程范围。现上诉人提出在该《建设工程施工合同》以及增加的工程范围内，其将该三幢房屋的土方开挖及地面工程委托给案外第三人施工，要求扣除该部分工程款项。根据《最**法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人在一审庭审中未能提交被上诉人同意其将前述工程另行委托第三人施工的证据，亦未能提交监理公司及双方当事人对于该工程另行委托第三人施工的签证。而其提交与第三人的施工合同及付款的收据以及监理公司的情况说明又与被上诉人在一审审理中所提交的由监理人员签字的见证记录等证据相矛盾。因此，在对于上诉人主张的该事实真伪不明的情况下，仍应当由上诉人承担举证责任，因上诉人不能提交确实、有效的证据证实该主张，故应当由上诉人承担举证不能的不利后果。故对于上诉人提出涉案工程的厂房、综合楼、小件厂房的土方开挖及地面工程的工程款项要求予以扣除的主张，本院不予支持。而对于本案涉案工程中的地面原浆赶光工程，因被上诉人李**认可没有进行施工，故对于该部分工程造价应当予以扣除。同时，因上诉人在一审起诉时所主张的是请求法院确认其没有欠被告（被上诉人）任何工程款，而被上诉人在一审中并未提出反诉。故在本院查明上诉人尚欠工程款时，应当驳回上诉人的该项诉讼请求，一审法院对此所做判决不妥之处，本院依法予以纠正。

针对争议焦点3，即一审法院所确认的尚欠工程款是否应当扣除上诉人主张的锥螺纹接头与电渣压力焊、搭接焊接头材料差价22549.23元及清水模板鉴定差价113663.92元？本院认为，上诉人所提出的该异议是针对一审鉴定结论所提出的异议，而在一审庭审中，鉴定人员已经就鉴定的方法和依据等问题进行了说明，并接受双方当事人提出的询问。现上诉人提出的前述异议，均无相应依据证实鉴定存在错误或者鉴定程序存在违反法律规定之处，故对于上诉人提出的该异议，本院不予支持。

综上，原判适用法律有不妥之处，确认事实亦有遗漏之处，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销晋宁县人民法院（2013）晋法民初字第354号民事判决；

二、由被上诉**工程公司和被上诉人李**于本判决生效之日起十日内将竣工资料（竣工资料按有关竣工验收规范和当地档案馆规定以及其他相关规定的要求提交全部资料）提交上诉人云南德**技有限公司；

三、驳回上诉人云南德**技有限公司的其他诉讼请求及上诉请求。

一、二审案件受理费合计31200元，由上诉人云**技有限公司负担15600元，由被上诉**工程公司及李**负担15600元。鉴定费180000元，由上诉人云**技有限公司负担90000元，由被上诉**工程公司及李**负担90000元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。

裁判日期

二〇一五年六月五日