云南**限公司、云南信**程有限公司与徐**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人云南**限公司（以下简称“中**司”）、上诉人云**程有限公司（以下简称“信**公司”）因与被上诉人徐**建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省晋宁县人民法院（2014）晋*初字第617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人中**司及其委托代理人欧**，信**公司的委托代理人何*到庭参加了诉讼。被上诉人徐**经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院确认的案件事实为：原**公司与被告徐**于2011年8月8日签订钢结构工程承包合同，合同上加盖了被告信德华**有限公司合同专用章，约定由被**华公司承建原告位于晋宁县晋城镇工业园区内某栋厂房钢结构及柱座预埋件，按图纸施工。并约定每逾期一日则支付违约金300元给原告。2013年，原告以二被告未按约施工为由，诉至一审法院。2013年6月14日，一审法院以（2013）晋民初字第401号民事调解书确认如下协议：由被**华公司与被告徐**于2013年7月31日前完成合同约定剩余的所有工程，如果二被告因自身原因未能按期完工或者完成的工程存在质量问题（经有关部门两次验收均不能验收合格），由二被告连带支付原告违约金人民币300000元。2013年6月14日，原**公司与被**华公司、徐**分别作为甲、乙、丙方签订《协议》。后原告向一审法院申请强制执行，执行过程中一审法院作出（2013）晋法执字第528号及晋法执异字第528—1号执行裁定书，被**华公司不服，向昆明**民法院申请复议，2014年3月31日，昆明**民法院作出（2014）昆**复字第1号执行裁定书，裁定书查明，“现涉案工程由申请人掌控”，并认为，一审法院（2013）晋民初字第401号民事调解书中，双方当事人对支付违约金的约定是附条件的，该条件是否成就属实体审查范围，执行程序中不应扩张审查，应通过诉讼予以审理确认后方能执行，据此裁定撤销（2013）晋法执字第528号及晋法执异字第528—1号执行裁定书。2014年5月7日，原告以二被告未完成工程为由诉至一审法院要求：（一）解除原、被告签订的《钢结构工程承包合同》；（二）支付原告违约金人民币300000元；（三）赔偿原告经济损失（未按合同图纸施工的改造费用、使用材料不符合合同约定的损失、按期完工后厂房租金）暂定人民币300000元（具体以鉴定为准）；（四）支付原告为维护权益支出的律师费人民币20000元；（五）由被告承担本案全部诉讼费用；（六）开具增值税发票给予原告。

另查明，2014年6月26日，云南城**限公司现场监理部向被告信**公司发出通知，通知要求该公司提供工程竣工验收资料及检测、检验资料，并要求其整改部分钢结构防腐、脱落，活动扇两次脱落，必须加装保险扣，该通知经徐**2014年6月29日签收。

一审法院认为

一审法院认为，双方当事人因建盖原告厂房签订了合同，合同履行过程中，双方就工程是否按期完成及工程质量是否合格等发生争议，双方的基础法律关系为钢结构工程承包合同，双方的权利、义务由此展开，故2013年双方诉至一审法院前及诉讼中，诉争工程是否按期完成、工程质量是否合格以及一审法院作出的（2013）晋民初字第401号民事调解书后，二被告是否对工程按调解书确定的期间施工完毕，是原告请求权产生与否的前提。

一、谁是合同的当事人。首先，民事诉讼应当遵循诚实信用原则，当事人及其代理人负有真实陈述义务。本案所涉钢结构工程承包合同，加盖了被告印章，经被告信**公司质证，对该合同的真实性、合法性予以确认，随后又表示印章为假的，违反民事诉讼诚实信用原则，且未提出相反证据推翻；其次，在合同的履行过程中，被告信**公司接受了原告的价款并出具发票，与合同相互印证；再次，被告认为其与被告徐**属挂靠关系，但未提交证据予以证明，二被告之间为挂靠关系，难以认定，钢结构工程承包合同中，被告徐**是以被告信**公司代表人身份签署合同的，非合同的当事人。综上，钢结构工程承包合同、发票、收条形成完整证据锁链，故一审法院认定被告信**公司为合同当事人。

二、谁应就诉争工程是否按期完成及工程质量是否合格承担举证责任。原告提出工程质量不合格，此为否定主张，不负举证责任；本案双方在（2013）晋民初字第401号民事调解书中明确约定，由二被告限期完成剩余的所有工程，如果未能按期完工或者完成的工程存在质量问题，则应负违约责任。被告信**公司提出其已按期完工及工程质量合格的肯定主张，从而使调解书中支付违约金条件不成就，以消灭原告主张违约金的权利，应就此事实负举证责任，但其未举证证明其已履行调解书所确定的义务，﹤最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》﹥第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。从本质上讲，建设工程合同属于结果之债，即施工人应提供质量合格的建设工程，作为支付价款的对价。结果之债的债务人不仅要履行一定的行为，还要提供一定的符合合同约定的成果。工程质量事关公共安全，与人民群众的生命、财产安全有着直接、密切的联系，故工程质量既应符合当事人的约定，还应当符合国家规定的质量标准。我国合同法确立了施工人应负保证工程质量义务，被告作为施工人对此应当承担举证责任，本案被告未举证证明其提供的工程符合约定的质量标准或者国家规定的质量标准，应承担不利后果。本案中，2014年6月26日，云南城**限公司向被告信**公司发出通知，经被告信**公司的代表人徐**签收，通知已到达被告信**公司，通知载明了工程存在质量问题，综上，被告信**公司未提交充分证据证明已完成剩余工程且工程存在质量问题的事实，可以认定，支付违约金条件已成就，故对原告关于由二被告支付违约金300000.00元的诉讼请求，一审法院予以支持。

最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任，故原告应就存在解除事实负举证责任，但通观原告提交的证据，不能证明存在解除合同的法定情形，故关于原告解除合同的诉讼请求，一审法院不予支持。原告未举证证明损失的存在，故关于原告要求二被告赔偿经济损失的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。原告未提交已实际产生律师费的证据，故关于原告要求二被告支付律师费20000.00元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求二被告开具税务发票的诉讼请求，属税务机关的行政管理范畴，一审法院不予支持。无论被告徐**基于何种动机，2013年涉诉时，诉讼过程中自愿与信**公司对违约金承担连带责任，这是当事人处分自己的民事权利，未加重其他债务人的义务，也无损原告的权利，并无不当。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决：一、由被告云南信**程有限公司、徐**向原告云南**限公司支付违约金人民币300000.00元（大写：叁拾万元整），限本判决生效之日起十日内履行。二、驳回原告云南**限公司的其它诉讼请求。案件受理费10000元，由原告云南**限公司承担4200元，由被告云南信**程有限公司承担5800元。保全申请费2120元，由被告云南信**程有限公司承担。

上诉人诉称

一审判决宣判后，中**司、信**公司不服，向本院提起上诉，其中上诉人中**司请求：（一）维持一审判决第一项；（二）撤销一审判决第二项，改判由信**公司、徐**赔偿上诉人损失300000万元（具体以鉴定为准）、支付律师费20000元及开具增值税发票给上诉人；（三）本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。主要事实和理由为：一审判决遗漏了重要事实，双方达成民事调解协议时还签订了《协议》，约定上诉人保留进一步追讨工程逾期、未按图纸施工、厂房未能使用造成的损失及为实现权益而支出的损失、仲裁、鉴定、律师费用等权利。但在一审审理过程中，上诉人已经提请对涉案工程及相应厂房租金损失进行鉴定，但一审法院未予准许鉴定，导致该部分事实没有查清，继而导致上诉人的该部分请求因无证据证明而未得到一审法院支持。同时，上诉人如约向被上诉人支付了工程款，但被上诉人仅开具了25万元的发票，剩余发票未予开具，被上诉人的行为已经违反法律规定，上诉人的请求应予支持。

被上诉人辩称

信**公司答辩请求驳回中**司的上诉。同时提出上诉，请求：（一）撤销一审判决，改判驳回一审原告的诉讼请求；（二）本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由为：上诉人已经按照双方民事调解书的内容对涉案工程进行修补，并在约定期限内向被上诉人移交工程，在被上诉人无异议的情况下，上诉人才撤走了工人。因此，上诉人已经按照民事调解书的内容履行了相关义务。

中**司答辩称，请求驳回信**公司的上诉并支持中**司的上诉请求。

被上诉人徐**未到庭，亦无答辩意见。

在本案审理过程中，上**信公司为支持其上诉理由，提交了：通知，欲证明监理单位于2014年10月向被上诉人发出通知要求其尽快完成涉案工程工作的事实。经质证，信**公司对该证据不认可，认为根据一审提交的有效证据，上诉人提交的证据中“徐**”并非本人的真实签名。

上诉人信**公司申请证人刀文波出庭作证，欲证明涉案工程修复工作的相关情况及中**司使用涉案工程的事实。经质证，中**司认为信**公司的证人出庭申请已经超过举证期限，同时证人证言的陈述相互矛盾，且证人与信**公司系雇佣关系，双方之间具有利害关系，故证人证言不具备证明力；信**公司对证人证言未持异议。

本院认为

本院审核证据材料后认为，信**公司对中**司提交的证据不予认可，本院将结合其他有效证据在下文中对该证据的证明力予以评判；中**司对证人证言不予认可，且无有效证据予以印证，故本院对证人证言的证明力不予确认。

经审理，二审确认的案件事实与一审一致。

本案的争议焦点为：（一）违约金是否应当支付；（二）信**公司是否应向中**司支付损失30万元及律师费2万元。

对于第一个争议焦点，即违约金是否应当支付。现中**司主张信**公司未按照民事调解书确定的应在2013年7月31日前完成剩余工程的行为已构成违约，故应当按照民事调解书确定的内容支付违约金30万元。对此，本院认为：首先，根据民事调解书的内容，信**公司及徐**支付违约金的前提条件有二，其一为信**公司及徐**在2013年7月31日前未完成约定的剩余工程，其二为完成的工程存在质量问题，即两项条件择一存在时，信**公司及徐**即应支付违约金；其次，现中**司提交了工程现场照片用以证明信**公司及徐**未在民事调解书确定的期限内完成剩余工程的事实，虽信**公司认为中**司未能进一步证明该照片的形成时间，但根据证据内容可以推定该证据形成时间不早于2013年8月7日，即最早在2013年8月7日时，涉案工程仍未全部完工。故本院对中**司主张信**公司在2013年7月31日前未完成剩余工程的事实依法予以确认。现民事调解书确定的支付违约金的第一项条件已经客观发生，而该民事调解书系在前案中双方就涉案工程未能如期完工发生纠纷诉至法院后自愿达成调解的生效法律文书，双方对调解事项是否能够履行、如果履行不能将导致的法律后果等因素进行充分考虑并权衡利弊之后所达成的真实意思表示，故信**公司和徐**应按照民事调解书的内容承担违约责任，即向中**司支付违约金30万元。一审法院判令由信**公司、徐**向中**司支付违约金30万元并无不当，本院予以维持。

对于第二项争议焦点，即信**公司是否应向中**司支付损失30万元及律师费2万元。本院认为，中**司并未能举证证实信**公司、徐**未按期完工给其造成损失的具体数额，且信**公司、徐**向中**司支付的违约金已足以弥补其损失，故对于中**司请求支付损失30万元的主张，本院不予支持。对于中**司主张的2万元的律师费，由于中**司系依据已生效的民事调解书来主张其合法权益，而民事调解书中并未就律师费的承担进行约定故本院对中**司的该部分上诉理由不予支持。

对于中**司要求信**公司开具增值税发票的请求。由于开具发票的行为属于税务行政管理关系，而非平等主体民事法律关系范畴，故本院对中**司要求信**公司开具增值税发票的上诉请求不予支持。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10000元，由云南**限公司承担5000元，由云南信**程有限公司承担5000元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

裁判日期

二〇一五年五月二十一日