宁波万力**贵州分公司与六**和假日**公司、张**建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告宁波万力**贵州分公司（以下简称万力达贵州分公司）诉被告六**和假日**公司（以下简称元和酒店）、张**建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告万力达贵州分公司法定代表人杨**及委托代理人安中吉，被告元和酒店委托代理人朱**到庭参加了诉讼。被告张**经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告万力达贵州分公司诉称，原告与被告张**于2011年12月15日在贵阳市签订六**和假日酒店消防改造工程《施工合同书》，约定元和酒店消防改造工程承包给原告施工，合同包干价为528000元，不含开票税金，税金按7%另计，签证部分另计。工程款支付方式：合同签订后三天内甲方支付乙方合同总金额的20%作为预付款；工程完工壹周内付至合同总金额的85%，经消防备案验收合格后壹星期内，余款一次性付清。同时合同还对工程内容、违约责任、争议解决程序进行了约定。合同签订后原告认真履行合同义务，顺利完成该酒店消防改造工程，经消防主管部门于2013年6月验收合格。被告先后向原告支付工程款35万元，且工程验收合格又付了2万元，余款285080.75元以各种理由拒付。为维护原告的合法权益，现特向法院提起诉讼，请求：1、判令被告立即向原告支付工程款285080.75元（含7%税金）及逾期付款同期银行贷款利息2万元；2、判令被告向原告支付违约金65508.75元；3、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告元和酒店辩称，第一，本案诉讼的原、被告主体资格不符合法律规定。原告不符合诉讼的主体资格，不应当成为本案原告。理由如下：公司法第十四条第一款规定：公司可以设立分公司，分公司不有企业法人资格，其民事责任由公司承担。因《公司法》是特别法，且颁布时间晚于《民事诉讼法》及其司法解释，故分公司不能独立参加诉讼，只能由公司参加诉讼，享受权利、承担义务。故本案原告无诉讼的主体资格；

第二，元和酒店成立于2012年4月，也不是涉及本案诉讼的工程施工合同的签约方，涉及本案诉讼的施工合同系元和酒店承包给本案的另一被告张**施工的。是张**个人于2011年12月15日找到原告施工，并且与原告签订的合约，其个人债务应由其个人承担。因此本案被告元和酒店不应成为本案的被告，无需承担责任。请依法驳回原告的起诉。

被告张**经本院传票传唤未到庭参加诉讼，但庭审后向本院提交书面答辩状称，事实上张**实际并没有欠原告在诉状起诉的金额。2011年11月15日张**与原告签订了工程施工合同。在合同上约定了工程的安装内容（见合同第3条）及合同价款528000元，方式为合同包干。合同第14.2条约定原告负责消防工程的竣工验收，费用由原告承担。合同签订后，原告在2013年5月施工后消防主管部门验收原告的消防工程。经消防主管部门验收认为该工程建设施工的智能一体化工程不符合消防的安全要求，系不合格工程。因此，被告多次要求原告按消防主管部门验收的合格标准整改直至合格，但是原告却不予整改，不按合约的约定实行，导致建设的消防工程无法投入使用。被告迫于无奈只得在2013年5月28日找来另一家消防施工单位按消防主管部门验收的标准整改，整改的费用合计11万元。工程整改完工后，被告要求原告扣除因原告工程施工不合格部分的费用并按包干协议为原告办理竣工验收，原告却不按合约履行，被告无奈只得自己去找消防主管部门验收，花费费用6万多元，并且也和原告明确表示无需原告开具发票，原告至今也未开具发票，也就是说不存在税金的金额。

按合约的约定是原告违约在先，不存在被告违约的情形。按张**与原告签订的施工合同及原告违约导致被告为工程的合格验收多花费的钱，实际上被告并没有欠原告在诉讼请求中所提出的款项。合约包干总价为528000元，被告已支付370500元，扣除本应由原告承担的整改款项11万元及理应由原告承担的消防验收费用6万元，被告在该工程所支出的费用已经大于合同总价的528000元，被告不存在欠原告工程款的情形，请依法驳回原告对被告张**的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，被告元和酒店系由被告张**与朱**（本案被告元和酒店委托代理人）及案外人丁**于2012年3月16日注册成立的一家以酒店投资与管理及对外进出口贸易为经营项目的有限责任公司。2011年12月15日，被告张**因元和酒店消防改造工程，作为合同甲方与原告（乙方）签订了一份《六**和假日酒店消防改造工程施工合同书》，双方约定的工程内容为“酒店自动报警系统、喷淋系统、消火栓系统、防排烟系统、防火门系统、应急照明系统改造工程（不包含室外管道、水泵房、屋顶水箱，应急照明系统只负责灯具安装，不应当照明系统线、管安装），合同范围内工程经消防备案验收合格。”同时合同约定承包方式为合同范围内包干，包干价528000元，并按此价格结算，签证部分另计。对于工程款支付，双方在合同第7条约定“合同签订后叁天内甲方支付乙方合同总金额的20%作为预付款；工程完工壹周内付至合同总金额的85%，经消防备案验收合格后壹星期内，余款一次付清（款项付到该账户：……。）”，该合同条款后还手写有“不含开票税金，税金按7%另计。杨小国张**”字样。合同第14条约定“……14.2乙方负责消防竣工验收，消防验收费用由乙方支付。”对于违约责任，双方在第19条约定“当事人一方不履行合同约定的义务，致使本合同无法正常履行，过错方应向另一方赔偿合同总价款的10%的违约金。”

合同签订后，原告按照合同约定的工程内容开始对元和酒店的消防工程进行施工。2013年3月28日，原告就酒店“泵房内增加消防增压稳压系统”及“增加一层施工内容”向被告发出工程签证单两份，对于“泵房内增加消防增压稳压系统”签证单，原告要求按67359元对该部分工作进行工程预算，建设单位审核意见处载明同意按5万元结算，整个稳压系统必须经消防验收合格，另外新增加的喷淋立管等试压达不到要求的，若需更换由业主出材料工人工费等内容，该张签证章由张**在“建设单位（章）”处签名，并加盖了元和酒店公章；对于“增加一层施工内容”签证单，原告要求按135000元对该部分工作进行工程预算，建设单位审核意见处载明“同意支付贰万元，作为酒店住宿消费。朱**”，未加盖元和酒店公章。2014年9月22日，原告向被告元和酒店再次发出工程签证单一份，内容为“合同外楼梯间公共部分排烟增加部分”，“由于大楼楼梯间公共部分（与KTV共用楼梯间）房*没有做正压送风，消防验收要求增设。此工程范围不再酒店原施工图纸区域且原设计没有，不在我司工程施工范围内，需另外增加费用。……共计费用￥14225.54元……”建设单位审核意见处无内容亦无被告签名或盖章。

2013年5月16日，消防部门受理了元和酒店的建设工程竣工验收消防备案资料，28日，由贵州省消防产品质量监督检验站出具《贵州省建筑工程自动消防设施复核意见表》，复核内容为“火灾自动报警系统、室内消火栓系统、自动喷水灭火系统、木质防火门、防排烟系统、应急照明与疏散指示。”复核结论“基本合格。”同年6月24日，消防部门向被告元和酒店出具“建设工程竣工验收消防备案受理凭证”。根据网络查询显示，元和酒店内部装修项目的消防备案抽查结果为“合格”，办结时间为“2013-6-4”。2013年6月8日，公安消防机关向被告元和酒店颁发钟公消安检字（2013）第0012号公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，该证中载明的现有消防设施包括“火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、室内消火栓、机械排烟设施、80具应急照明灯、60具疏散指示标志、安全出口每层4个、64具MFZ／ABC4型灭火器。”

在原告施工期间，被告方向原告支付了部分工程款，2014年9月2日，原告委托贵州民贵律师事务所律师安中吉向二被告发出律师函一份，要求二被告在收到律师函十日内向原告支付拖欠的工程款228000元，被告收到该律师函后进行了回复，复函中载明“你司发送的律师函我方收悉，你司的发函中说我尚欠你司工程款贰拾贰万捌仟元的事情，我们认为我们没有欠你司上述欠款。根据我们之间当时的合同和我们之间的口头约定，你司在消防工程建设施工后未达到消防部门的合格验收。部分本应由你司承建的消防火灾报警信息指示及疏散系统。你司没有安装，是我们自己另行叫其他公司建设。你司在签订协议时承诺包办消防合格证的承诺未实现系我们自行办理的。困此该两块费用应再由你司承担。我与你司共有二份工程施工协议，工程协议总价为568000元正。我们已支付给你司工程款370800元，扣除本应由你司承建而未建的火灾报警信息等110000元的工程款，账面余额87200元。你司承诺包办证而未办，由我们自行办证的费用你司应承担。我们办证的花费为63000元，那么我们实际尚欠你司24200元。你司应本着诚实信用的原则。我们也愿意支付实际欠你司的24200元欠款。”该复函上加盖了张*水印并手写有“元和假日酒店”六字。

原告认为其已经按合同约定完成工程项目，且工程经消防部门认定合格，被告却未按约支付剩余工程款，遂诉至本院提出诉请如前。

另查明，被告元和酒店于2013年5月28日与长沙时**有限公司签订一份《消防火灾报警信息显示及疏散指示系统工程承包合同》，约定的工程承包范围为“六**和假日酒店之火灾报警信息显示及疏散指示系统的设计、施工、安装、调试，设计图纸及设备清单详见项目预算书……”，合同价款为11万元。同时，该合同在第四条约定“合同签订生效后甲方（指元和酒店）预付50%工程款，甲方应在一个月内通知乙方进场施工，乙方应在收到工程款后的30日内完成全部工程.……”。

上述事实，有当事人陈述、工商信息查询表、施工合同书、工程签证单、建设工程竣工验收消防备案受理表及受理凭证、建设工程竣工验收消防备案抽查结果公告网络查询信息、公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证、律师函及复函、工程承包合同等证据在卷佐证，亦经庭审质证核实，足以认定。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点有三，一是原、被告主体是否适格问题；二是元和酒店及张**应否对2011年12月15日张**与原告签订的《六**和假日酒店消防改造工程施工合同书》承担责任问题；三是本案争议的工程项目是否有欠付工程款情况，如欠付金额是多少问题。

第一，关于原、被告主体是否适格问题。

首先关于原告主体是否适格问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”民诉法司法解释第五十二条规定“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；……”根据原告提供的营业执照及组织机构代码证显示，原告机构类型为“企业非法人”，其组织机构性质符合上述法律条文的规定，也即原告作为民事诉讼当事人是符合法律规定的，被告元和酒店提出《公司法》第十四条第一款规定公司可以设立分公司，分公司不有企业法人资格，其民事责任由公司承担，故分公司不能独立参加诉讼，只能由公司参加诉讼，享受权利、承担义务的意见是对法律的曲解。公司法第十四条规定的是分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，但并未说民事权利不能由法人分公司享有，民事权利与民事责任本就是两个不同的法律概念，而本案中原告诉请被告给付工程款，是对其民事权利提出的主张，被告元和酒店提出原告主体不适格无事实及法律依据，万力达贵州分公司是适格原告。

其次关于被告是否适格问题。根据庭审查明的事实，被告元和酒店作为法人组织，注册成立于2012年3月16日，而被告张**与原告签订《六**和假日酒店消防改造工程施工合同书》是在2011年12月15日，也即合同签订时元和酒店尚未成立，但在之后原告进行工程施工过程中，被告元和酒店对该份合同进行了确认，这一点可以从原告提交的2013年3月28日的两张工程签证单得到证实，且在事实上被告元和酒店也享有了合同权利并履行了给付工程款义务，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”的规定，被告元和酒店与张**均系本案适格被告。

第二，元和酒店及张**应否对2011年12月15日张**与原告签订的《六**和假日酒店消防改造工程施工合同书》承担责任问题。

依法成立的合同，对合同当事人具有约束力。原告与被告张**在2011年12月15日签订的《六**和假日酒店消防改造工程施工合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规禁止性规定，亦无证据证实存在受欺诈、胁迫等情形，该合同合法有效，合同当事人应当按照诚实信用原则履行各自义务。现原告提供证据证实其完成的消防工程经消防部门验收合格，被告即应按合同约定履行给付工程款义务。被告元和酒店虽非合同相对人，但合同签订于元和酒店成立前，在其成立后对合同进行了确认并履行了合同义务，因此应当承担合同责任，法律依据及理由前见。

第三，本案争议的工程项目是否有欠付工程款情况，如欠付金额是多少问题。

根据双方陈述，原告认可被告已经支付的工程款为37万元，被告在答辩状中称支付了370500元，在原告提供的证据复函中又称支付了370800元，总体来讲，对于已经支付的工程款，双方均认可37万元，至于已支付的零头部分，因被告未能提供证据证实其具体支付了370500元还是370800元，故对于已经支付的工程款，本院确认为37万元。

按照双方合同约定，工程价款为包干价528000元，签证部分另计，2013年3月28日，原告向被告发出两张工程签证单，要求被告对增加的工程部分进行工程款确认，而被告则确认其中一张为5万元，另一张为2万元，原告对此也予以认可，也即工程总造价为598000元，扣除已经支付的37万元，剩余金额为228000元，与原告提供的2014年9月2日的律师函中所载欠付工程款金额一致。对于原告提交的2014年9月22日的工程签证单，因该签证单并未经被告签名或盖章，且从时间上讲，消防合格证已于2013年6月8日颁发，并载有“机械排烟设施”部分，该签证单上载明“合同外楼梯间公共部分排烟增加部分”与合格证记载内容重合，且原告亦在该签证单出具之前即向被告发出律师函，催告被告支付的工程款为228000元，故对于原告提供的该工程签证单上所载的工程项目及工程款，本院不予认可。

被告提出应当扣除其为办理消防合格证所支出的6万余元及其找其他单位承建火灾报警信息等工程项目所支出的11万元的意见。本院认为，根据原告提供的证据，消防合格证在2013年6月8日由消防部门颁发，被告表示办理该证其支出了6万余元，但并未提供证据证实付款情况，对于被告的该项意见，本院不予采信；根据被告提供的《消防火灾报警信息显示及疏散指示系统工程承包合同》显示，合同签约日期为2013年5月28日，约定的工程范围为“六**和假日酒店之火灾报警信息显示及疏散指示系统的设计、施工、安装、调试”，这与原、被告之间签订的《六**和假日酒店消防改造工程施工合同书》及工程签证单中所载的工程项目并不相同，且元和酒店的消防备案时间是在2013年5月28日，若此时原告还有消防工程未完工，那消防部门又怎会对工程进行备案？而从该承包合同约定的工期来看，是在被告付款后30天内完工，消防备案抽查合格是在2013年6月4日，合格证颁发日期是2013年6月8日，从时间上来讲，如该“火灾报警信息显示及疏散指示系统”项目在原告施工范围内，按照通常情况来衡量也是不可能完成的，更何况该份承包合同是否履行不得而知，被告并未提供证据证实其已经向该合同的相对人长沙时**有限公司支付了合同约定的11万元，因此被告认为应当扣除11万元工程款的主张同样无事实及法律依据，本院确认被告欠付原告的工程款为228000元。根据双方合同约定，工程款不含开票税金，税金按7%另计，本院现确认双方工程款总金额为598000元，税金按7%计算应为41860元，但因原告并未提供证据证实其已开具发票产生税金，故原告主张的7%税金无事实依据，本院不予支持。

经查，被告欠付原告工程款是事实，存在违约情形，对于违约责任，双方在合同第19条约定违约方按合同总价款的10%进行赔偿，双方合同总价款为528000元，按此约定的方式计算，违约金为52800元，本院按此金额予以支持；对于原告诉请被告支付逾期利息的请求，事实上是要求支付逾期付款违约金，因双方在合同中已对违约金进行了约定，而本院亦对此予以支持，且违约金亦足以弥补其损失，原告在提出要求对方支付违约金情况下同时要求对方支付逾期付款违约金无法律依据，本院对此项诉请不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十二条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告六**和假日**公司与被告张**于本判决生效之日起五日内支付原告工程款228000元及违约金52800元；

二、驳回原告宁波万**有限公司贵州分公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3430元（已减半收取，原告已预交），由原告宁波万**有限公司贵州分公司负担430元，被告六**和假日**公司与被告张**负担3000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省**民法院。

逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。

裁判日期

二〇一五年七月四日