杨**、卓泽宽与丁**建设施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**、卓**因与被上诉人丁**及第三人云南楚雄**有限公司（以下简称建**司）。建设工程施工合同纠纷一案，不服芒市人民法院（2014）芒民二初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人杨**、卓**共同委托的代理人血春红，被上诉人丁**及其委托代理人胡**，第三人建**司的委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理确认的本案事实是：2013年1月29日，杨**、卓**与第三人建**司签订施工承包合同，约定由二人以包工包料的方式承建德宏**业学校新校区工程的1#实验楼、2#行政楼。同年6月15日，杨**、卓**施工队之工人黄**、卓**以施工队之名与丁**签订工程承包合同，约定由丁**以包工包料的方式分包1#实验楼、2#行政综合楼的所有内墙、外墙乳胶漆粉刷分项工程（只含基层腻子和面层漆部分），内墙、外墙乳胶漆单价分别为每平方米28元、38元，内、外墙面积分别约为40000平方米、20000平方米，工程量按实际完成量计算（以接触面为准），工程完工后支付工程总价款的50%，第一次付款后180天内支付总工程款的97%，工程质保金为3%，质保期为一年，质保期满后一次性支付等。同日，丁**按合同约定向杨**、卓**支付了工程保证金人民币100000.00元。7月23日杨**、卓**补出具书面委托书，委托黄**全权处理德宏**业学校新校区建设工程1#实验楼、2#行政综合楼中的一切事宜。丁**于6月22日进场，12月完工。12月4日，杨**、卓**退还丁**保证金人民币100000.00元。2014年1月11日杨**、卓**之委托代理人黄**与丁**就实际完成工程量进行结算，确认了丁**实际完成工程量分别为内墙49525平方米、外墙13413平方米，双方认可合同外新增工程款人民币13704元。杨**、卓**分别于2014年1月21日，3月8日向丁**支付工程款人民币800000.00元、50000.00元。原审法院确认丁**实际完成内墙工程价款为49525平方米28元／平方米u003d1386700.00元，实际完成外墙工程价款为13413平方米38元／平方米u003d509694.00元，合同外新增工程款为13704.00元，合计工程总价款为1386700元＋509694元＋13704元u003d1910098.00元，扣除工程质保金1910098元3%u003d57302.94元、以及杨**、卓**已付工程款850000.00元，现杨**、卓**尚欠丁**工程尾款人民币1002795.06元。原审原告丁**诉至一审法院，要求：判令杨**、卓**及第三人共同支付原审原告丁**工程款1012795.06元及违约金573029.4元，杨**、卓**及第三人承担连带责任。

一审法院认为

原审认为，第三人建**司将其承包的德宏**业学校新校区1#实验楼、2#行政楼工程全部转包给杨**、卓**。黄**、卓**系杨**、卓**施工队的工人，二人应当知晓黄**、卓**与丁**签订合同以及合同内容，签订合同后至施工完工期间，未曾提出异议，且认可其受托人黄**与丁**结算确定的实际完成工程量，并向丁**支付了工程款共计人民币850000.00元，实际履行了合同部分义务，杨**、卓**为丁**所分包工程的实际发包人。杨**、卓**作为未取得相关建筑企业资质的个人，其将承包的1#实验楼、2#行政综合楼的所有内墙、外墙乳胶漆粉刷分项工程分包给无建筑企业资质的个人丁**，违反《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，该建设工程施工合同无效。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，以及双方签订的合同第七条第1、4款约定，杨**、卓**应当参照合同约定支付丁**工程款人民币1002795.06元。

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，第三人仅口头陈述其已付清杨**、卓**工程款，未提交相关证据予以佐证，本院对其抗辩不予支持。故对丁**要求杨**、卓**及第三人共同支付工程款1012795.06元，杨**、卓**及第三人承担连带责任的诉讼请求予以部分支持。因双方签订的合同无效，丁**的违约金主张无事实及法律依据，故对丁**要求杨**、卓**支付违约金573029.4元的诉讼请求不予支持。综上，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第二十条的规定，判决，一、由被告杨**、卓**于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付原告丁**工程款人民币1002795.06元，第三人云南楚雄**有限公司对上述债务在其欠付被告杨**、卓**工程款的范围内承担连带清偿责任。二、驳回原告丁**的其他诉讼请求。案件受理费人民币19072元，原告丁**承担人民币7056.64元，被告杨**、卓**各承担人民币6007.68元。

上诉人诉称

原审判决宣判后，上诉人杨**、卓泽宽不服，向本院提起上诉，请求：1.请求撤销（2014）芒民二初字第241号民事判决书第一项，判令工程款结算单价按照类似乳胶漆合同内墙16元／㎡，外墙25元／㎡计算工程总价款。2.一审二审诉讼费由被上诉人丁**承担。

上诉人杨**、卓泽宽的上诉理由是：一、原审认定黄**、卓**二人在无代理权限的情况下与丁**签订的《工程承包合同》无效，然而工程价款的计算认定上却按照合同中的无效条款计算，相互矛盾。上诉人不认可黄**、卓**的无权代理行为。二、被上诉人与黄**、卓**签定的合同约定乳胶漆工程价款内墙28元／㎡，外墙38元／㎡，明显高于同期市场价格。该项乳胶漆工程结算单价应按照同期类似乳胶漆合同内墙16元／㎡，外墙25元／㎡计算工程总价款。

被上诉人辩称

被上诉人丁**答辩称：上诉人的上诉理由不成立，黄明信卓克建是合同的甲方代表，而且有授权委托书作为合同的附件，被上诉人已经全部履行了合同义务，上诉人要求乳胶漆按内墙16元／㎡，外墙25元／㎡结算工程价款没有依据。该合同并非无效合同，应该是有效合同，一审法院只引用了司法解释，而未适用合同法的相关条款，存在不当，请二审法院予以补充、纠正。

第三人建**司辩称：第三人支持上诉人的上诉主张，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院予以撤销。

本院查明

二审审理过程中，上诉人杨**、卓**对原审认定事实提出几点异议：1.认定黄**、卓**以施工队之名同被上诉人丁**签定合同有异议，认为黄**、卓**是私自与丁**签定的合同；2.认为工程保证金是交给了黄**和卓**，不是交给了施工队；3.认为委托书不是补出具，而是到2013年7月23号才开始委托。被上诉人丁**提出：1.黄**、卓**的身份不是工人，而是施工管理人员；2.上诉人支付的第二笔工程款50000.00元的前提是向被上诉人借款10000.00元，实际支付的工程款是840000.00元；3.原审遗漏认定《工程承包合同》是合法有效的，违约金没有支付。第三人的意见与上诉人一致。对原审确认且各方当事人无异议的案件事实本院依法予以确认。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.黄明信、卓**与被上诉人丁**签订的《工程承包合同》是否合法有效。2.上诉人杨**、卓**是否应当按照《工程承包合同》约定的单价结算向被上诉人丁**支付工程价款。

二审审理过程中，针对本案的争议焦点上诉人杨**、卓**向法庭提交建**司出具的《证明》一份，证明德宏**业学校新校区工程共九幢楼，杨**、卓**承包二幢楼，其余七幢由他人承包，包出统一定价为内墙16元／㎡，外墙25元／㎡。

经质证，被上诉人丁**认为，该份证据不是新证据，建**司属于本案第三人，该证据实际属于第三人陈述。另外，该证据刚好证明本案合同项目可以分包，本案合同有效。

本院认为

本院认为，该证据不属于新证据，不予采信。

对原**院认定的证据，各方均坚持一审时的质证意见，对原**院采信的证据本院依法予以确认。

本院二审查明的案件事实与原审一致。

本院认为，本案是建设工程分包合同，第三人建**司将其承包的德宏**业学校新校区1#实验楼、2#行政楼工程全部转包给上诉人杨**、卓**。2013年6月15日，黄**、卓**（该二人为杨**、卓**施工队的实际管理人）与被上诉人丁**签订《工程承包合同》，将1#实验楼、2#行政综合楼的所有内墙、外墙乳胶漆粉刷分项工程分包给被上诉人丁**。签订合同后至丁**施工完成期间，上诉人杨**、卓**未曾提出异议，且认可其受托人黄**与被上诉人丁**结算确定的实际完成工程量，并向被上诉人丁**支付了工程款共计人民币850000.00元，实际履行了合同部分义务，上诉人杨**、卓**是被上诉人丁**所分包工程的实际发包人。被上诉人丁**无建筑行业相应施工资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，该建设工程施工合同无效。本案被上诉人丁**已实际完成了施工，且该工程通过了竣工验收，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上诉人杨**、卓**应按合同约定支付工程价款。上诉人要求工程单价乳胶漆按内墙16元／㎡，外墙25元／㎡结算工程价款于法无据，本院不予支持。被上诉人丁**提出原审判决适用法律不全属实，本院依法予以纠正。

综上所述，原审审判程序合法，认定事实清楚，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第五十二条第（五项），《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费人民币13825.00元，由上诉人杨**、卓泽宽承担。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自觉履行本判决，享有权利的当事人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向原审**法院申请强制执行。

裁判日期

二〇一五年四月十二日