原告周**诉明**司建设工程、第三人商洛工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

周**诉明**司建设工程、第三人商洛工程公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年7月31日诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月11日、2014年10月16日、2014年12月9日公开开庭进行了审理，原告周**及特别授权委托代理人刘*，被告明**司特别授权委托代理人高**、委托代理人黄**，第三人商洛工程公司委托代理人谢**均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告周**诉称，2008年10月28日，原告挂靠商**公司的名义，与被告订立《石泉县迎丰水电站引水隧洞工程施工承包合同》。2009年7月5日，原告以项目部名义与被告订立《石泉**站厂房防洪墙工程施工承包合同》。两项工程结束后，原被告为工程施工合同结算等产生纠纷，经县水利局、人力资源和社会保障局、镇政府、石泉县**解委员会多次调解处理。2011年9月20日，2011年11月2日，迎丰**员会组织有关机关人员参加调解，原、被告自愿达成《调解意见书》和《调解意见书补充意见》。《调解意见书补充意见》订立后，当时原告发现漏算了防洪墙工程价款101929.67元，应退税款86988.59元，未写入《调解意见书补充意见》。原告立即要求继续调解，被告承认漏算了防洪墙工程款101929.67及应退税问题，称以后解决。调解人员说时间有限，以后再调解，直到2014年3月10日，石泉县**解委员会才通知原告终止调解，建议原告向法院起诉。原告借用挂靠单位名义与被告签订《石泉县迎丰水电站引水隧洞工程施工承包合同》，以不具资格的项目部名义与被告签订《石泉**站厂房防洪墙工程施工承包合同》，被告知情。现施工工程质量合格，工程已交付使用几年，被告至今不全部结清工程款和返还退税款，故诉请法院判令返还上述款项，并判令《石泉县迎丰水电站引水隧洞工程施工承包合同》与《石泉**站厂房防洪墙工程施工承包合同》属无效合同。

被告辩称

被告辩称：答辩人与周**之间没有签订《建设工程施工合同》，双方无合同关系，起诉答辩人缺乏法律依据。周**曾两次起诉被告，但均因主体不适格撤诉，周**的三次起诉行为，给答辩人造成诉累，而且周**关于结清工程款和返还退税款的诉讼请求缺乏法律事实和客观证据，工程已经进行了各项结算并已实际支付，如果认为漏算了工程款应先推翻结算。退税是税务机关的职责，被告已经履行了向法庭提交证据的义务，周**不能提供证据证实诉请中未付款项的证据，应当承担举证不能的法律后果。

第三人述称，原被告间签订的两份合同均是经我公司认可的，是有效的，被告应当将所欠款项打入我公司账户，由公司支付给周**。

本院认为

根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1、所签订的《石泉县迎丰水电站引水隧洞工程施工承包合同》与《石泉**站厂房防洪墙工程施工承包合同》是否有效；2、明丰电站隧洞工程是否包括2009年7月5日签订的为期60天的工程；3、原告要求被告返还各项款项诉讼请求是否有成立。

关于本案争议焦点，原告周**为证实其诉称事实成立，向本院提供了下列证据：

1、石泉**电站引水隧洞工程施工承包合同，商洛**程公司商市水工（2008）24号文件，授权委托书，石泉**电站厂房防洪墙工程施工承包合同，证明原告周**无建设施工企业资质，石泉**电站厂房防洪墙工程施工承包合同未经商洛**程公司追认；

2、2010年1月3日工程款支付证书复印件，工程建设工程量月报表复印件，证明竣工决算漏算了2010年1月3日工程款支付证书中本月已完成工程价款项，金额101929.67元；

3、竣工决算清单，对隧洞、防洪墙工程竣工决算的初步审核意见，证明以上决算均漏掉了2010年1月3日工程款支付证书中本月已完成的工程价款项；

4、发票清单，证明原告交给被告施工用油、电、炸材等发票，金额2277188.33元，按税率3.82%，被告应给原告退税86988.59元；

5、2010年4月26日报告给明**司几项费用问题的会议纪要，证明因增加工程项目，电不到位等应由被告负责的原因，造成误工和增加工程价款事宜，2011年5月26日，原、被告协商解决；

6、2份迎**委会协议，迎**委会证明，迎**委会终止调解协议，证明原被告就工程结算部分事项，经迎**委会调解达成协议，已经解决，漏算工程款及退税纠纷，未能最终组织调解解决。

对原告提交的1号证据，被告对真实性无异议，但对证明目的不认可，认为石泉**站厂房防洪墙工程施工承包合同是公司行为。对原告提交的2号证据，被告认为是复印件，不具备证据要件，不具有真实性。对原告提交的3号证据真实性无异议，但认为不存在漏算，但这两份证据也证明被告已将款项全部结算；原告提交的4、5号证据与本案无关；对原告提交的6号证据中的两份意见书无异议，证实了工程是经过结算的，但通知和证明不具有正当性。

经过举证、质证，本院认为，本案原告提交的1、3、6号证据符合证据的真实性，本院予以确认，原告提交的2号证据为复印件，且无其他证据佐证，本院不予确认，对原告提交的4号证据与本案无关，不予确认，对5号证据的真实性予以确认。

关于本案争议焦点，被告石泉县**责任公司为证实其诉称事实成立，向本院提供了下列证据：

企业法人营业执照；

组织机构代码；

企业法人代表认证；

石泉**电站引水隧洞工程施工承包合同，证实合同签订者为被告及第三人；

石泉**站厂房防洪墙工程，证实原告仍不是合同当事方；

授权委托书，证明第三人授权原告进行组织施工等一切业务，授权的期限为该工程合同工期；

民事诉状及裁定各一份，证明周**诉讼主体不合格；

商洛**工程公司驻石泉县迎丰电站项目部第二次起诉状及裁定书各一份，证明项目部诉讼主体不合格；

石国税发（2011）105号文件，证明不存在原告要求返还税款的问题。

对被告提交的1、2、3号证据，原告无异议。对被告提交的4、5、6、7、8真实性无异议，但对4、5号证据的证明目的有异议，认为不具有合法性，这两份合同属无效合同；6号证据属于违法出具，周**不具备相应建筑资质；对7、8号证据真实性无异议，但周**撤诉不是其本意；对9号证据真实性无异议，但认为这份证据是2011年12月19日下发的，原告提交的税票都是在此日期以前，不能适用该案件，工程的生产成本不能交增值税。

经过举证、质证，本院认为，本案被告提交的1-8号证据符合证据的真实性，本院予以确认。9号证据与本案无关，不予确认。

经审理查明，2008年10月28日，石泉县**责任公司（发包人）与商洛**工程公司（承包人）签订石泉**电站引水隧洞工程施工承包合同，双方就工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等达成协议并明确了双方责任、质量与验收、合同的价款与支付、竣工验收等具体事宜。同年12月28日，商洛**工程公司发商市水工（2008）24号文件，写明：“我公司中标的石泉**电站引水隧洞工程，根据项目法施工的要求成立商洛市水力水电工程公司石泉**电站引水隧洞工程项目部，公司任命周**为该项目部项目经理，代表我公司施工组织、协调、控制、结算、资料整理、签证结算等与之有关的一切业务。该项目部自负盈亏并承担质量安全等全部责任”。同日，出具授权委托书：“授权委托周**为我单位的委托代理人，代表我单位就石泉**电站引水隧洞工程施工组织、协调、控制、结算、资料整理签证等与之有关的一切业务。授权期限为该工程合同工期”。2009年7月5日，石泉县**责任公司（发包人）与商洛**工程公司驻石泉县迎丰电站项目部（承包人）签订石泉**电站厂房防洪墙工程建筑施工合同。上述两份合同中均明确写明了工程款支付应“每月10日前，甲方根据确认的工程量，按构成合同价款相应项目的单价计算支付90%（石泉**电站厂房防洪墙工程建筑施工合同中为80%）工程价款；工程完工交付，移交完整的竣工资料，决算审核完毕付款至95%，保修期结束付剩余5%”。原告于2011年8月向被告出具石泉县迎丰电站隧洞及附属工程（财务）竣工决算清单，2011年10月28日，被告向原告出具对隧洞、防洪墙工程竣工决算的初步审核意见。2010年4月26日，原告方又就几项未结费用向被告方做了报告，2011年5月26日，被告方就此报告与原告方及第三人商洛**工程公司达成协定。2011年9月20日，原、被告在石泉县迎**治理办公室的主持下，就电站隧洞工程财务遗留纠纷问题达成调解意见书，写明“在工程决算过程中，双方必须经聘请专业人员，全程参与账目核算”。同年11月2日，双方达成调解意见书补充意见，写明除“一、双方同意2011年9月20日调解意见书的所有条规；二、迎丰电站隧洞及附属承包合同，经甲乙双方同意，工程总决算价款为捌佰叁拾伍**肆拾肆元伍**分（小写：8350544.52元）；三、迎丰电站隧洞及附属承包工程，工程总决算价款的1%个人所得税，由甲乙双方共同与池**税所协商。涉及交纳的税金，双方各自承担一半；四、付款办法按原隧洞工程承包合同执行。”2014年3月10日，石泉县**解委员会出具迎调字（2014）第1号终止调解通知书，告知周**调委会无能力再次组织双方当事人参加调解，应直接向人民法院起诉。2014年5月6日，迎丰**员会出具证明，证实“双方当事人、参加调解单位人员、调解员在《调解意见书补充意见》上签字，调委会盖章后，周**发现工程决算漏掉防洪墙工程，当即要求对该款继续调解，明**司承认漏算了防洪墙工程款，表示现在就是补算上也没有现金支付，加之时间问题，我调委会给他们答复，对于漏算掉的防洪墙工程款以后再组织调解”。故原告周**于2014年7月31日诉请至本院，要求判令被告明**司一、给付漏算防洪墙工程款101929.69元；二给付发票退税86988.59元；三、给付迟延给付利息；四、判令原被告间签订的《石泉**电站引水隧洞工程施工承包合同》与《石泉**电站厂房防洪墙工程施工承包合同》属无效合同，并承担本案诉讼费用。

另，原告周**在庭审中多次表示要求做价格鉴定及审计，但最后明确表示不申请做价格鉴定或审计。

本院认为，依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否是原件、原物、复印件、复制品与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实……”的规定，原告提供的两份迎**委会协议、迎**委会证明，迎**委会终止调解协议，证实了迎丰电站隧洞及附属工程已经经过工程总决算，但无法证明原告是否享有诉请中给付漏算防洪墙工程款的事实与金额。尽管原告针对其主张的防洪墙工程款漏算提供了相应的证据材料复印件，但所提供的证据材料均系原告的单方计算和统计，无法说明此证据的真实性与合法性，故不足以证明其所主张漏算防洪墙工程款的事实以及数额的成立。依据《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本院对原告主张漏算防洪墙工程款事实以及损失的数额不能确认，故原告提出要求被告支付漏算防洪墙工程款的诉讼请求不能得到支持。根据原告提交的“发票交被告清单”，无法说明此证据的真实性，且退税属行政机关管辖范围，故对原告主张退税的诉讼请求不属于本案管辖范围。商**公司及商**公司名下的商洛**工程公司驻石泉县迎丰电站项目部分别同明**司签订《石泉县迎丰水电站引水隧洞工程施工承包合同》与《石泉**站厂房防洪墙工程施工承包合同》（该合同已经商**公司追认），原告要求确认《石泉县迎丰水电站引水隧洞工程施工承包合同》与《石泉**站厂房防洪墙工程施工承包合同》无效，并未向本院提供该合同无效的相关证据证实。周**作为商**公司下设的商洛**工程公司驻石泉县迎丰电站项目部负责人，其要求被告给付下欠款项，主体不适格。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第六十五条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回周**的诉讼请求。

案件受理费1972元，由原告周**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省**民法院。

裁判日期

二〇一五年一月八日