天水绿**有限公司与天水**限公司建筑工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人天水绿**有限公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人**有限公司（以下简称升立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2014）天秦*二初字第82号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人绿地公司的委托代理人杨**、徐**，被上诉人升立公司的委托代理人崔**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年12月25日，原告升立公司作为承包方、被**公司作为发包方签订《建设工程施工合同》1份，合同协议部分规定，原告承建被告开发的张家川县龙山镇商业城二期工程1#、2#楼，承建工程为三层砖混结构；工期为2010年1月2日至2010年7月31日（扣除春节一个月）工期180天；总价为3021180元。通用条款第32.2款规定：发包方收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；第32．3款规定：发包方收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。专用条款第5.2款规定：发包方委托监理单位委派人员的职权为工程质量的检验，工程施工进度的检查、监督，经发包人同意行使工程变更费用的签证，工程延期签证等；第5.3款规定：发包方派驻的工程师为董**，职权为协调处理工程建设中出现的问题，负责监督、检查工程质量、进度；第7条规定：工程项目经理为李**；第26条规定：按工程进度付款，一层主体完成后付总造价的20％，二层主体完成后付总造价的20％，三层主体完成后付总造价的30％，款待竣工验收合格扣除质保金5％后一次性付清；第47条规定：本合同造价不含甩项内容，具体甩项详见发包工程联系单；工程承包以甲方“工程预算，工程项目”为准等。被告开发的1#2#楼工程预算书由原甘肃**工程公司造价师陈**编制，该预算书工程量不包含外墙砖和卷闸门项目。该工程由原第五项目部具体承建。签订上述合同时，原告第五项目部负责人即本案委托代理人张*邀请甘肃**工程公司法律顾**为其现场把关，被告法定代表人对此并无异议，签约时依合同约定的工程承包以甲方“工程预算，工程项目”为准中指的预算，即为陈**编制。次日，原、被告及监理单位（甘肃金**有限公司）三方协议就1#、2#楼外墙后备窗、采暖及地沟、铝合金地弹门玻璃安装等项目进行了变更。施工过程中，2010年3月24日、26日，原、被告及监理部门以《业主工程联系单》的方式又对1#楼公共卫生间、1#楼一至三层部分墙体厚度、2#楼地梁施工等项目进行了变更。2010年4月5日被告派驻的工程师董**、监理单位孟**、原告工程项目经理李**签字确认的《工程联系单》记载：同年4月5日上午7时20分，原告施工时，工地隔壁三农户以1#楼盖三层影响其采光为由阻拦原告工地搅拌机起动，阻止瓦工班技工13人、普工8人，砼班技工2人、普工10人无法作业，另工地还有模板技工15人、普工6人，钢筋工8人、电工等8人。施工单位损失严重，职工共计68人，再加上机械设备均产生租费，望建设单位从快解决，以防职工停工后走掉影响工期等，该联系单上还加注有“4月9日下午18时53分解冻”的字样。同时原告《施工日志》记载：4月5日上午7时20分，1#楼隔壁三农户以盖三层影响其采光为由阻拦搅拌机搅砂浆和砼，项目部向甲方监理打了报告。瓦工班手工拌砂浆补砌未完的砖墙，工地项目部决定增加2名职工手工拌砂浆。砼班1#楼构造柱未完停工，安排7人从事其他工作。钢筋工、模板工强行工作有工作面未停工。下午被告张**经理来工地解决此事，项目部口头通知先干能干的，等待处理等；4月6日，1#楼停工，2#楼砌筑一层墙体。工程队共计68人，除瓦工班手工拌砂浆补砌砖墙外，其余班组休息待工，施工单位租赁的架杆有4632米、模板1837块、角模300根、扣件8080个、V型卡5230个等；4月7日、8日、9日，l#楼停工，2#楼砌筑一层墙体。模板工技工15人，普工6人，钢筋工8人，砼工技工2人，普工10人，共计41人待工，瓦工班使用机械正常生产；4月9日，1#楼停工，瓦工砌筑2#楼一层墙体，其他工程停工待工。18时53分，被告方张**经理电话通知4月10日可对1#楼进行施工，但三层变为二层，施工方联系组织回去的职工归队准备10号施工。4月10日，砼工、钢筋工开始施工。同年4月12日，被告以《工程联系单》的方式通知1#楼由原设计地上三层施工项目由三层变更为二层，二层楼梯均取消。同年5月13日，被告又以《工程联系单》的方式通知2#楼由原设计地上三层施工项目由三层变更为二层，二层楼梯均取消。5月15日，被告又以《工程联系单》的方式发文增建一间砖混结构小房子，该房屋原告单方造价为4296.34元。同年7月20日，全部工程完工，包括被告预算未包含在合同总造价中的外墙砖和卷闸门项目，原告向被告及监理公司申请竣工初验，经8月29日初验，被告提出了以下修改项目：1、部分商铺顶面粉刷不平整；2．1#、2#楼檐口、过道未作滴水；3、厕所门口上部及门洞两侧未贴面砖；4．木门刷漆不到位；5部分电器插座位置不合适；6．化粪池旁边散水、台阶未作；7商铺1#、2#楼铝合金地弹门与施工图不符须按图更换。原告除对商铺1#、2#楼铝合金地弹门认为与施工图相符未予修改外，按照以上要求对其余项目进行了修改。9月10日，原告以整改项目完工，以《竣工预验反馈单》的方式列举了整改情况，并加注要求被告组织有关单位验收交工，但该反馈单仅有原告及监理单位加盖的公章。被告虽对原告完工的部分商铺进行了销售，但商铺钥匙因原告拖欠工人工资，由工人掌握，仍未交予被告。原、被告对工程款也未进行结算，原告单方计算1#楼工程造价为1335802.35元、2#楼工程造价为1259060.28元，共计2594862．63元。窝工损失结算为44703.22元（其中人员工资损失36000元；砼搅拌机损失费为750元、砂浆拌机损失费为400元、吊车损失费为1045.7元；钢模板、扣件、架杆租赁费以工程预算计算损失5058．5元；税金1449．02元），对此，被告均不予认可。2012年7月10日，经原告申请，我院委托天水信义造价咨询事务所在合同价不变的情况下对1#、2#楼工程造价审计为2258973．71元；建造三层楼楼梯、构造柱造价及拆除费用为37732.07元；1#、2#楼外墙砖和卷闸门造价178707.87元。为此，原告支付鉴定费20000元。自2010年1月至2012年1月，被告分次付给原告工程款1500000元。

一审法院认为

原审法院认为：原告、被告签订的《建设工程施工合同》合法有效，依法应予保护。本案涉案工程合同价是否包括外墙砖和卷闸门项目是原被告争议的主要焦点，庭审查明，原被告签订合同时，是以被告提供的八公司造价师所做的预算书内容为依据的，该预算书有甩项，不包括外墙和卷闸门项目。该预算书现由原告提交法庭，被告也没有证据证实原告直接从造价师处取得了该预算书。依据该预算书可以认定本案所涉合同价不包括外墙砖和卷闸门项目。庭审中，被告提交另一份预算书来否定此份预算书，被告提交预算书既没有专业造价师签章，原告不予认可，被告也无相关证据证实该份预算书为双方签订合同时所依据的预算书，故对于被告提交的预算书不予认可。原被告争议的另一焦点为工程是否竣工验收，原告承建被告发包的工程后，经2010年8月29日初验，原告针对被告提出的整改意见除铝合金地弹门与施工图相符未予修改外，对其余项目进行了修改，之后，原告于同年9月11曰以《竣工预验反馈单》的方式列举了整改情况，并在该预验单上加注“请建设单位组织有关单位验收交工”的字样，再次申请竣工验收。被告辩称未收到竣工验收申请，但按照工程施工惯例，原告完工经初验整改后，为达到工程款结算的目的，也会申请被告进行验收交工，且受被告委托对工程质量进行检验、施工进度进行检查、监督的监理单位已在该预验单上加盖了公章，故被告未收到该工程验收申请的辩称不能成立。现工程完工已近四年，被告怠于组织验收，且被告将大部分所建铺面已出售，根据《最**法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故可以认定该工程已竣工。被告以剩余工程款应以合同约定竣工验收合格后再行结算支付的辩称理由不成立。本案原被告争议的第三个焦点为工程款的支付数额，原告认为工程欠款应为天水信义造价咨询事务所对1#、2#楼工程造价审定的2258973．71元减去被告已支付的工款1500000元，再加上合同价外的外墙砖和卷闸门造价178707.87元，应为937681.58元。被告认为审定的1#、2#楼工程造价（二层）2258973.71元包括1#、2#楼外墙砖和卷闸门项目，被告欠原告工程款应为2258973.71元减掉已支付工程款1500000元应为758973.73元。依据双方所签合同第47条规定“本合同造价不含甩项内容，具体甩项详见发包工程联系单；工程承包以甲方工程预算，工程项目为准”，而庭审查明被告发包的涉案工程预算里没有外墙砖和卷闸门项目，该项目在具体施工工程中虽没有作为甩项以《工程联系单》的方式予以证实，但被告对原告已实际完成外墙砖和卷闸门项目的事实并无异。所以，本案被告拖欠原告的工程款应为合同价内欠款再加上外墙砖和卷闸门造价应为937681.58元。故对原告要求被告支付拖欠的工程款937681.58元的诉请，依法应予支持；对原告要求被告赔偿楼梯、构造柱造价及拆除费用37732．07元的诉请，被告认为拆除费用是存在的，但原告诉请数额过高，而该数额由天水信义造价咨询事务所审定，对这个审定结论，被告并无异议，所以，对原告的该项诉请，依法应予支持；对原告要求被告赔偿窝工损失44703.22元的诉请，对于窝工天数，被告认为窝工仅有1天，原告认为是5天，对此，原告提供了2010年4月5日，原、被告及监理单位共同签字确认因当地农户以1#楼盖三层影响其采光为由阻拦原告施工，阻止机械设备启动，工地共有职工68人，加注有“4月9日下午18时53分解冻”字样的《工程联系单》、原告编写的《施工日志》、同年4月12日、5月13日，原、被告及监理单位三方签字的1#、2#楼由原设计地上三层施工项目变更为二层，二层楼梯均取消的《工程联系单》2份予以证实，该三组证据相互印证，应予采信，窝工5天的事实应予认定。但原告施工是有工序的，庭审查明68人并未同时停工，原告以68人同时停工计算工资损失3600O元，与事实不符，且对技工以44人计算、工地机械设备的窝工损失计算依据均未提供相应证据予以证实，仅是自行对窝工5天的损失进行了计算，但本案停工期发生在主体工程盖三层时，搅拌机、吊车、钢模板、扣件、架杆等机械设备应是施工必需的设备，停工期间也会产生相应的费用，而窝工的原因是被告原设计地上三层施工项目影响他人采光造成，并非原告过错，故对原告窝工期间的损失，依据庭审情况，酌情由被告赔偿10000元；对原告要求被告支付增建小房子费用4296．34元的诉请，建造费用虽为原告单方计算，被告对此并无异议，故依法应予支持；对原告要求被告支付垫付的二期工程建筑通用电力设施费10000元的诉请，被告对此不认可，原告也未提供充分证据予以证实，故依法不予支持；对原告要求被告承担鉴定费200O0元的诉请，因本案工程款审定的原因是被告设计变更引起工程项目变更后工程款与原合同价有差异引起，故该鉴定费应由被告承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条的规定，判决如下：一、被告天水绿地房地**限公司在判决生效后l0日内支付原告天水升**限公司工程款937681.58元；赔偿楼梯、构造柱造价及拆除费用37732.07元；赔偿窝工损失10000元；支付增建小房子费用4296.34元；承担鉴定费20000元，共计1009709.99元；二、驳回原告天水升**限公司的其余诉讼请求。案件受理费16791元，由原告负担4000元，被告负担12791元。

上诉人诉称

上诉人绿地公司不服上述判决，上诉称，一、一审判决上诉人承担被上诉人所谓窝工损失10000元无事实和法律依据，工程承包期间工程的施工管理由被上诉人承担，因第三人的侵权造成的所谓窝工，应向第三人主张，事隔几年后向上诉人主张，应当驳回；二、将外墙砖和卷闸门造价178707.87元，在承包总价外判令给付，属重复计算，双方签订的合同属于包死价格，承包范围明确约定为施工图范围内土建、装饰装修、给排水、电气至散水边，外墙砖和卷闸门明确在施工范围内，且施工设计图中明显含有卷闸门和外墙瓷砖，同时，合同47条明确约定：本合同造价不含甩项内容，具体甩项详见发包工程联系单。本案中，无论施工图纸，还是工程联系单均没有将外墙砖和卷闸门作为甩项，一审法院以所谓的证人证言及被上诉人单方提供的工程预算书证明，属于认定事实错误，上诉人没有聘任证人，证人也不能证明系上诉人委托所做，该预算书也不能证明是本案施工合同的预算书，且证人没有出庭作证，接受当事人质询；三、一审判决在双方没有竣工验收前，判令给付工程款，违反合同自治原则及建筑工程质量法定保证原则，按合同约定待竣工验收合格后扣除5%保证金，工程款一次性付清，本案工程被上诉人至今没有交付，更没有竣工验收，一审法院以推断方式认为被上诉人提交了竣工验收手续，判决支付全部工程款违反合同约定，也将被上诉人的法定保修责任免除，属适用法律错误；四、一审将鉴定费判决由上诉人全部承担违反公平原则。请求二审法院撤销原判，予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人当庭辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，关于窝工损失，窝工事实存在，窝工是上诉人原因造成，关于卷闸门、外墙砖是否重复计算，依据合同约定，工程承包以甲方承包及工程项目为主，一审中，提交了陈**的工程预算书，其中不含卷闸门和外墙砖，一审依职权调取证据合法，施工完成后，申请初验，上诉人提出了7项整改项目，同年9月11日被上诉人提交竣工验收反馈单，是再次验收的报告，上诉人未予答复，至今已4年，上诉人已使用该建筑物，依据相关规定推定竣工。判令鉴定费由上诉人支付正确，因工程变更导致鉴定。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审审理查明的事实，除“被告开发的1#、2#工程预算书由原甘肃**工程公司造价师陈**编制”、“签约时依合同约定的工程承包以甲方‘工程预算、工程项目’为准中指的预算，即为陈**编制”的事实无证据支持不能认定之外，其余事实与一审认定相同，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同合法有效，双方应按照该合同履行各自的权利义务。双方合同约定总造价为3021180元，施工过程中，因故进行了工程项目变更，经鉴定按施工合同价计算工程的造价为2258973.71元，上诉人已付工程款150万元，双方对工程鉴定价及其他增建、拆除费用没有异议。双方争议的主要问题是，外墙砖和卷闸门造价178707.87元是属于合同内工程还是甩项工程，即该造价是否应当在鉴定价之外另外计算。对此，本院认为，合同是当事人之间权利义务的依据，上述两项工程是否属于甩项工程，应当根据合同约定进行审查，按照双方施工合同约定，涉案工程属于承包合同固定价，即承包合同内的工程按合同固定价结算，工程承包范围是施工图范围内的土建、装饰装修、给排水、电气至散水边，庭审中双方认可，施工图中包含外墙砖和卷闸门；同时，双方在合同补充条款中约定，“本合同造价不包含甩项内容，具体甩项详见发包工程联系单。工程承包以甲方‘工程预算、工程项目’为准”，按照此约定凡属于合同造价外的工程施工双方必须以工程联系单的方式另外确定价款，实践中，其他变更工程项目均有工程联系单，而争议的上述两项工程没有工程联系单；被上诉人提出上诉人提供的工程预算书中不包含上述两项工程，故这两项工程属于合同造价之外工程，对此，本院认为，不管上诉人的工程预算书中有没有上述项目，如果该项目要作为合同造价外工程另外计算价款，必须要有双方认可的工程联系单（即工程变更签证），何况现在被上诉人没有充分证据证明上诉人提供的预算书中没有包含上述两项，因为，被上诉人提交法庭的陈**编制的预算书，并没有上诉人的签字或盖章，不能证明该预算书是上诉人提供给被上诉人，同时，上诉人提供了有其公司盖章的预算书（该预算书中包含上述两项工程）予以否认，故将上述两项工程认定为合同造价之外工程（即甩项）的证据不足。关于窝工损失的问题，有证据证明被上诉人在施工期间，由于周围居民的阻拦，造成被上诉人的窝工，给被上诉人造成损失，因被上诉人作为施工单位，只负责施工，工程开发的外围事宜应该由开发者即上诉人解决，故上诉人应当给被上诉人赔偿该损失，赔偿之后，其可以向直接侵权人进行追偿，一审酌情判处1万元，并无不当。关于上诉人提出的工程竣工验收问题，因工程完工后，双方已经组织了初验，在被上诉人按照初验情况进行了整改，第二次提交验收申请后，上诉人不予理睬，按照合同约定发包人收到承包人送交的竣工验收报告28天内不组织验收的视为竣工验收报告的认可，故本案在法律上可以按工程已竣工认定，但事实上工程毕竟没有彻底完成竣工验收，部分铺面的钥匙还没有交付，故作为合同义务，被上诉人作为施工方应当给上诉人提供完备的施工资料，配合有关部门的检查，完备有关建设手续。关于鉴定费承担问题，本案鉴定是由于施工工程中，发包方工程设计的变更造成工程不能以合同价结算，而引起的鉴定，故鉴定费应当由发包人即上诉人承担。综上，一审除认定外墙砖和卷闸门工程属于合同造价外工程另外计价不准外，其余事实认定清楚，判处适当，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

维持天水市秦州区人民法院（2014）天秦*二初字第82号民事判决第（二）项；

撤销天水市秦州区人民法院（2014）天秦*二初字第82号民事判决第（一）项；

三、天水绿**有限公司在判决生效10内支付天水升**限公司工程款758973.71元，支付楼梯、构造柱造价及拆除费用37732.07元，赔偿窝工损失1万元，支付增建小房子费用4296.34元，承担鉴定费2万元，共计831002.12元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16791元，升立公司负担6000元，绿**司负担10791元；二审案件受理费16791元，升立公司负担6000元，绿**司负担10791元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月九日