原告（反诉被告）中铁一**有限公司机电分公司与被告（反诉原告）陕西**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告中铁一局**有限公司机电分公司因与被告陕西**限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2013年3月25日向**提起诉讼，本院于同日作出受理决定，依法由审判员杨*、代理审判员刘*、人民陪审员孙**组成合议庭，杨*担任审判长，书记员王**担任法庭记录。本院于案件受理当日向原告送达了受理案件通知书、送达地址确认书、诉讼风险提示书、举证通知书、告知合议庭组成人员通知书、开庭传票，随案廉政监督卡。2014年3月26日，本院向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、送达地址确认书、诉讼风险提示书、举证通知书、告知合议庭组成人员通知书、开庭传票，随案廉政监督卡。2014年4月2日，被告向**递交管辖权异议申请书，本院于2014年4月10日作出（2014）西**初字第00097-1号民事裁定书。2014年4月19日，被告向**递交管辖异议上诉申请书，2014年6月5日，西安**级法院作出（2014）西铁中立民终字第00002号民事裁定书。2014年7月3日，原告向**递交增加诉讼请求申请书，本院予以受理并当日向其送达了举证通知书，开庭传票，次日向被告送达了增加诉讼请求申请书、举证通知书，开庭传票。2014年7月24日，被告（反诉原告）向**递交民事反诉状，本院予以受理并当日向其送达了受理案件通知书、举证通知书，开庭传票，并于次日向原告（反诉被告）送达了反诉状副本、举证通知书，开庭传票。2014年8月14日，被告（反诉原告）向**提交证人王**、杨**出庭作证申请，本院于同日向王**、杨**送达了出庭通知书。2014年9月15日本院公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）委托代理人强千、朱**（后变更为柴**），被告（反诉原告）委托代理人田**、魏*，证人王**、杨**均到庭参加诉讼。2014年11月4日，本院再次公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）委托代理人强千、柴**、被告（反诉原告）委托代理人田**、魏*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院查明

原告（反诉被告）中铁一**有限公司机电分公司诉称，2013年12月20日，双方签订了《劳务分包合同》1份，但被告未按照合同约定时间进场，且在施工过程中，未按照合同约定进度完成施工，致使施工进程严重滞后。后经其公司多次催促被告，要求按照合同加快工程进度，但被告并未按期履行自身义务，致使合同无法正常履行，现已给原告造成严重损失。因被告擅自将原告供应的钢材运走，原告多次联系被告商谈返还钢材事宜，其拒不返还。根据双方2013年12月20日签订的《劳务分包合同》第十条第八项约定：“为保证乙方施工的顺利进行，凡由甲方供应的主要材料，乙方不得擅自变卖或挪作它用，一旦发现，按照价值200%作为违约金在结算款中扣除；情节严重者，甲方有权解除合同，没收乙方履约保证金”。诉讼请求：1.被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）违约金510000元；2.被告（反诉原告）赔偿原告（反诉被告）损失515566元；3.被告向原告支付钢材费43821元；4.诉讼费由被告承担。

被告（反诉原告）陕西**限公司辩称，原告在起诉书中称被告未按照合同约定时间进场开工，且在施工过程中未按合同约定进度完成施工，致使施工进程严重滞后的说法纯属捏造，与客观事实严重不符，缺乏事实和合同依据。双方签订的《劳务分包合同》因违反法律的规定，应属无效合同。原告请求的违约金及损失没有事实和法律依据。

被告（反诉原告）陕西**限公司反诉称，2013年12月20日，被告（反诉原告）与原告（反诉被告）签订了《劳务分包合同》1份，约定由被告（反诉原告）承建NXZQ-4标段部分路基锚索工程。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等相关规定，双方签订的《劳务分包合同》因违背现行法律关于建筑施工工程转包分包的相关规定，应属无效合同。另外，合同签订后，原告（反诉被告）并未按照合同约定积极主动地配合被告（反诉原告）履行合同义务，而是在合同履行过程中，以各种形式阻碍施工的顺利进行，存在重大过错，致使被告（反诉原告）不能顺利施工，反复出现停工窝工现象，严重影响了施工进度，给被告（反诉原告）造成重大损失。诉讼请求：1.确认双方2013年12月20日签订的《劳务分包合同》无效；2.原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）投入的各项工程材料费及进退场费用总计82906.5元；3.原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）各项管理费32916.5元；4.原告（反诉被告）退还履约保证金100000元；5.原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）垫付的劳务工资198980元；6.本案的诉讼费由原告（反诉被告）承担。

原告（反诉被告）中铁一**有限公司机电分公司反诉辩称，1.被告（反诉原告）向其公司提供的营业执照的经营范围及其提供的业绩照片，反映其有能力完成合同约定的工程，双方签订的合同有效；2.被告（反诉原告）未按照计划完成施工任务，存在违约；3.被告（反诉原告）未提供工人的用工合同，实际完成的工程量价值仅为16000元，且未提供证据证明其公司垫付工人工资198980元的事实；4.履约保证金根据合同约定无需退还。

原告（反诉被告）中铁一**有限公司机电分公司提供的证据有：1.编号为ZYJG-JD-2014-LW-001的《劳务分包合同》（包含劳务分包合同、安全生产协议书、工程质量保修书、陕西**限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、承包工程范围、成家全身份证复印件、魏*身份证复印件、授权委托书、拟投入主要人员一览表、拟投入主要设备一览表各1份），证明双方之间存在劳务分包合同的事实；2.《改建铁路宁西线西安至南阳段增建第二线DzK243＋455.00K244＋070.00路堑坡面防护工程施工组织设计》1份，证明被告（反诉原告）已向其公司做出具体的施工方案和步骤，其应该按照计划施工；3.2013年12月30日《进场通知》、2013年12月30日《进场通知》被告签收的文件、下发文件、2014年1月5日《会议通知》、《2014年1月施工计划》、2013年12月25日前期进场设备表、项目部组织结构框图，证明其公司已通知被告（反诉原告）具体的施工计划，被告（反诉原告）并未按照计划完成工程；4.技术交底登记1份，证明其公司已按合同制定了技术要求，被告（反诉原告）应按技术要求组织施工；5.2014年1月9日发料单，洪*授权委托书，证明其公司已按合同约定向被告（反诉原告）发放施工用料；6.2014年1月24日《会议通知》、《2014年1月施工完成情况及2月施工计划》及下发文件，证明其公司已告知被告（反诉原告）1月工程完成进度及2月施工计划，并且魏*已签收；7.被告（反诉原告）提供的路堑坡面防护工程2014年2月工作计划，证明被告（反诉原告）未按照1月计划完成任务，从2月加快工程进度；8.关于加快施工进度的函，证明被告（反诉原告）并未按照计划完成工程进度，并告知被告（反诉原告）要承担的违约责任；9.解除合同通知函，证明解除合同的通知已送达被告（反诉原告），双方的合同关系自2014年3月20日解除；10.2014年3月11日、2014年3月18日、2014年3月19日被告（反诉原告）施工人员围堵项目部视频，2014年3月22日围堵报警但没有视频资料，2014年3月21日围堵，但其公司没有保留证据，证明被告施工人员5次围堵项目部；11.损失票据，证明损失115566.9元，但其公司实际的损失超过这个数额；12.被告（反诉原告）以前完工的西商高速公路边坡挡墙防护、久永铁路边坡喷浆防护、久永铁路边坡框架防护的业绩照片，证明双方签订的劳务合同是有效的。

被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提供证据的质证意见：对证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为原告（反诉被告）不具备承包铁路路基附属工程的资质，被告（反诉原告）只具备公路施工的资质，不具备铁路附属设施施工的资质，因此双方签订的《劳务分包合同》违反法律规定，应属无效；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据3，2013年12月30日《进场通知》被告签收的文件真实性无异议，但对证明目的有异议，认为合同授权人是魏*，应该由魏*签收，对该组其他证据的真实性及证明目的均无异议；对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，技术交底的时间和实际的时间不一致，影响了施工进度。比如第7个格构混凝土交底，1月施工，2月才做技术交底，无法组织施工；对证据5的真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告（反诉被告）只在2014年1月9日发过一次料，之后未发过料；对证据6的真实性无异议，对证明目的有异议，双方协调出现了很多问题，且正值春节期间，工人要回家过年，不好招聘；对证据7的真实性无异议，对证明目的有异议，设备需要3天的时间进行调试，春节后需要组织工人，并非工人组织不够；对证据8的真实性认可，对证明目的不认可，因为签收人任**不清楚具体的内容；对证据9的真实性认可，但原告（反诉被告）解除合同的原因及理由其公司不予认可；对证据10，对于原告（反诉被告）认为围堵项目部的情况，2014年3月11日实际情况是工人去领料，原告（反诉被告）不给发料，2014年3月18日、2014年3月19日、2014年3月22日实际情况是工人认为工程做不下去了，工人追要工资，均不属于围堵项目部，2014年3月21日不认可有围堵事实发生；对证据11的真实性不予认可；对证据12的真实性无异议，对证明目的有异议，2010年其公司的资质是劳务分包，但和原告（反诉被告）签合同时其公司已没有劳务分包及铁路施工的资质。

本院对原告（反诉被告）中铁一**有限公司机电分公司提供的证据1，被告（反诉原告）对真实性无异议，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，本院对真实性予以确认，但被告（反诉原告）未取得劳务分包工程相应的资质，故本院对该证据的证明目的不予确认；同理，对于证据2-9，被告（反诉原告）对真实性无异议，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，本院对真实性予以确认，对证明目的不予认可；对于证据10，对于原告（反诉被告）所称的围堵项目部的情况，2014年3月11日的视频显示系工人去领料、2014年3月18日、2014年3月19日的视频显示系工人追要工资，均无法证明有围堵项目部事实的发生，2014年3月21日、2014年3月22日无证据证明有围堵项目部事实发生，故本院对该组证据不予确认；对于证据11，无法证明损失和本案具有关联性，故本院对该证据的关联性不予确认；对于证据12，被告（反诉原告）对真实性无异议，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，本院对真实性予以确认，但双方签订合同时，被告（反诉原告）未取得劳务分包工程相应的资质，故本院对证明目的不予认可。

被告（反诉原告）陕西**限公司提供的证据有：1.皮卡车过路费发票、工人租房合同及收条、生活用品购置收据、方木、竹胶板销售运输收据，证明其公司积极组织工人、设备按时进场；2.技术交底文件，证明原告（反诉被告）未按照合同约定的时间提交技术交底文件，造成工期的延误；3.关于项目要求增加施工人员的回复、关于宁西二线防护工程申请重新议价的函、（2.28）情况汇报、（3.05）情况汇报、（3.06）情况汇报、（3.13）情况汇报、施工材料领用单，证明原告（反诉被告）未按照合同约定提供设备、进行现场验收、按时交付施工材料、施工中出现的问题不积极配合解决；4.企业资质信息，证明双方签订的合同因违反法律的禁止性规定，应属无效合同；5.工人及劳务情况，证明其公司投入的人力成本，因原告（反诉被告）的过错造成了其公司的损失，应由原告（反诉被告）承担；6.各种费用票据，证明其公司投入的成本，因原告（反诉被告）的过错造成了其公司的损失，应由原告（反诉被告）承担；7.录音资料以及录音时间截图，证明其公司曾向原告（反诉被告）交还剩余的钢材，因双方未沟通好，原告（反诉被告）无人接收；8.《关于宁西二线防护工程重新议价的函的回复》，证明原告（反诉被告）不积极解决施工过程出现的问题，造成工期延误；9.晴雨表，证明天气因素影响了施工；10.王**、杨柳青证人证言各1份，证明因原告（反诉被告）不给领料、不及时组织验收导致合同无法完成。

原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供证据的质证意见：对证据1中高速公路过路费发票的真实性无异议，对关联性有异议，对房屋租赁合同及房租收条的真实性及关联性有异议，对其余收条的真实性有异议，且无法证明具有关联性；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，其公司是按照合同约定进行技术交底的，不存在因其公司导致施工延误的情况；对证据3的真实性有异议，是被告（反诉原告）单方出具的，没有原告（反诉被告）签字确认，《关于商南锚索格构梁施工的情况汇报4》中，被告（反诉原告）确认共完成产值约16000元；对证据4的真实性及证明目的均不认可，认为是被告（反诉原告）在网上下载取得的；对证据5中身份证复印件无异议，董**确属被告（反诉原告）的员工，对其他工人是否和被告（反诉原告）存在劳务关系有异议，对劳务人员记工表的真实性及证明目的有异议，系被告（反诉原告）单方制作；对证据6的真实性及证明目的均有异议，认为票据没有其公司签字，无法体现和双方签订的合同具有关联性；对证据7的真实性及证明目的不予确认，认为录音的时间、地点、对象无法核实；对证据8的真实性无异议，对证明目的有异议，认为已回复被告（反诉原告）提出的工程施工和设计方案不一致的问题；对证据9的真实性及证明目的均有异议，认为与本案无关联性，是被告（反诉原告）单方制作的；对于证据10，认为证人和被告（反诉原告）没有劳动合同，无法证明劳动事实的存在，故对证言不予认可。

本院对被告（反诉原告）提供的证据1，原告（反诉被告）对高速公路过路费发票的真实性无异议，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，本院对真实性予以确认，但票据无法显示与本案有关联性，工人租房合同及收条，生活用品购置收据，方木、竹胶板销售运输收据不能证明系履行双方合同产生的，也不能证明工人数量、设备种类符合合同约定，故本院对证明目的不予确认；对于证据2，原告（反诉被告）对真实性无异议，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，本院对真实性予以确认，但因双方签订的劳务分包合同无效，故本院对证明目的不予认可；对于证据3，《关于宁西二线防护工程申请重新议价的函》，原告（反诉被告）已作出回复，故本院对该函的真实性予以确认，但不能证明原告（反诉被告）在施工中出现的问题不积极配合解决，故本院对其证明目的不予确认，该组其他证据均系被告（反诉原告）单方制作，无原告（反诉被告）人员签字确认，故本院对真实性及证明目的均不予确认，而《关于商南锚索格构梁施工的情况汇报4》载明：“……进场至今已近80天，共完成产值约16000元”；对于证据4，该证据是被告（反诉原告）自行从网上下载的中铁一**有限公司的企业信息，不符合证据的形式要件，故本院不予确认；对于证据5，原告（反诉被告）对身份证的真实性无异议，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，本院对真实性予以确认，原告（反诉被告）对董**及魏亮系被告（反诉原告）的职工无异议，但对其他人员没有证据证明系被告（反诉原告）的职工，劳务人员记工表系被告（反诉原告）单方制作，无原告（反诉被告）签字确认，故本院对真实性不予确认；对于证据6，该组证据系被告（反诉原告）内部报账的单据，均系被告（反诉原告）单方制作，无法证明与本案有关联性，故本院对该证据不予确认；对于证据7，该录音及录音截图不符合证据的形式要件，且是被告（反诉原告）未经原告（反诉被告）同意而私自录音，不符合法律的规定，故本院对该证据不予确认；对于证据8，原告（反诉被告）对真实性无异议，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，本院对其真实性予以确认，本院认为，双方签订的劳务分包合同已无效，对价款的约定已没有事实及法律依据，故对该证据的证明目的不予确认；对于证据9，该证据并非由相关气象部门出具的，且被告（反诉原告）未向原告（反诉被告）提供变更施工进度的请求，故本院对于真实性及关联性均不予认可；对于证据10，被告（反诉原告）未提供证据证明王**、杨柳青系双方合同工程施工工人，故本院对该证据不予确认。

2014年9月15日，被告（反诉原告）向**递交调查取证申请书，申请调取原告（反诉被告）与中铁电气化局宁西铁路增建二线工程项目部签订的承包合同，本院将举证责任分配给原告（反诉被告），其在举证期内未向**提交该份合同。

根据原告（反诉被告）和被告（反诉原告）的诉辩意见及举证、质证意见，本院确定本案的争议焦点为：1.双方签订的《劳务分包合同》是否应属无效；2.应由谁承担违约责任。

对于争议焦点1，原告（反诉被告）认为双方签订的合同有效，对方提供的资质是有效的，且其提供的业绩图片证明其公司有能力完成合同约定的工程。被告（反诉原告）认为合同应属无效合同，双方的资质都有问题，原告（反诉被告）转包给其公司，原告（反诉被告）没有任何投入，也没有提供设备，如果只是单纯的劳务分包，其公司提供的只是劳务，而不包括设备。被告（反诉原告）的资质不包含钢筋混凝土，其公司的资质只是公路及其附属设施的施工。本院认为，根据2013年7月15日陕西省住房和城乡建设厅核准的被告（反诉原告）施工资质的承包工程范围是：公路工程施工总承包三级。而双方合同的工程系铁路路堑坡面防护工程，被告（反诉原告）不具备该工程的施工资质。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第一款第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中被告（反诉原告）未取得劳务分包工程的相应资质，故其签订的劳务分包合同无效。

对于争议焦点2，原告（反诉被告）认为被告（反诉原告）在2014年1月及2月上旬基本处于停工状态，工程无进度。合同签订后，被告（反诉原告）未积极组织人员进场开工，1月工地上只有5、6人，与对方向其公司许诺的工人数量相差太大。被告（反诉原告）的设备在2014年2月才进场，与被告（反诉原告）辩称的机械设备进场时间不符合，被告（反诉原告）自己也承认1月的产值未完成。交付施工的坡面是合格的，达到了施工标准，技术交底是按工序和工程量交付的，料也是按计划发放的。天气、过年等因素跟合同没有关系，不能作为抗辩理由。在工期严重滞后的情况下，其公司提前告知被告（反诉原告）会解除劳务分包合同，但被告（反诉原告）未加快工程进度，工期明确为2014年1月1日至2014年4月30日，被告（反诉原告）的施工进度无法保证工程量按期完工。综上所述，应由被告（反诉原告）承担违约责任。被告（反诉原告）反诉的管理费和进退场费用，因被告（反诉原告）违约，应由其承担此项费用，履约保证金在合同中有明确约定，被告（反诉原告）擅自将钢材拉走，其公司根据合同可以将履约保证金没收。被告（反诉原告）辩称没有垫付工人工资，既然垫付工人工资的事实未发生，故该请求不应支持。2013年12月签订合同后，原告（反诉被告）按照合同下达计划。被告（反诉原告）无法按期完成施工任务，在合同终止时，被告（反诉原告）人员围堵项目部，给其公司声誉造成了很大的影响。被告（反诉原告）认为，原告（反诉被告）起诉的违约金中，围堵项目部实际是工人领料，要工资，谈不上围堵。原告计算的违约金不合理，不是其公司的原因造成违约。签订合同过程中，原告（反诉被告）没有提供施工图纸，进场后提供的图纸和签订合同时口头说的不一致，实际施工难度加大。交付的工程面不符合施工要求，与原告（反诉被告）交涉多次也无结果，要求原告（反诉被告）提供的泵车也一直未提供，原料未及时提供，技术交底也未按期进行，不能统筹施工，所以不是其公司原因导致违约。退场时，剩余钢材要交还给原告（反诉被告），但无人接受，钢材已由其公司妥善保管，所以该部分损失其公司不承担。钢材并没有挪作他用或变卖，只是原告（反诉被告）不接受，其公司妥善保管了，从逻辑上推理，其公司不可能为了20000元的钢材放弃100000元的保证金。原告（反诉被告）主张的50000元违约金，工期的违约不是其公司造成的。2013年12月是其公司管理人员在做一些准备性的工作，并请一些临时工一起做。机械的进场是陆陆续续进行的，但工人是按工程量陆续进场的，且1月临近春节，工人不容易招聘。合同中约定，如因塌方、天气等原因，工期是可以顺延的。坡面不平是客观因素，工期是4个月，计划只是个大概，每个月计划都是原告（反诉被告）自己定的，未和其公司商量。气温太低，混凝土的工作是无法进行的。工人的工资已经算出来了，不能说没有实际支付就没有发生过。本院认为，双方签订的劳务分包合同应属无效，合同签订时，原告（反诉被告）未尽谨慎审查的义务，明知被告（反诉原告）无劳务分包合同工程相应的资质，仍与被告（反诉原告）达成合同，存在过错。被告（反诉原告）明知其无劳务分包工程相应的资质，仍然与原告（反诉被告）达成合同，亦存在过错。鉴于双方对合同的达成均有过错，应当各自承担相应的责任。

本院根据原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的陈述、举证、质证，本院确认的有效证据，对本案事实确认如下：

2013年12月20日，中铁一**有限公司机电分公司与陕西**限公司在陕西省西安市签订了《劳务分包合同》，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付履约保证金100000元。2013年7月15日陕西省住房和城乡建设厅核准的被告（反诉原告）的承包工程范围是：公路工程施工总承包三级。在双方合同签订前，被告（反诉原告）于2013年12月2日制作了《改建铁路宁西线西安至南阳段增建第二线DzK243＋455.00K244＋070.00路堑坡面防护工程施工组织设计》。2013年12月30日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）下达《进场通知》：“按照双方签订的劳务合同，我公司已经多次通知贵公司进场，但贵公司迟迟未进场；现书面再次通知你公司，相关施工人员、施工设备、机具必须于2014年1月1日全部进场开工”，2013年12月31日，被告（反诉原告）员工秦**签收了该通知。2014年1月7日，中铁一**有限公司机电分公司商**索项目部召开1月施工计划生产任务会议，安排了1月的施工计划，会议内容第三项：“现通知被告（反诉原告）于2014年1月10日前，以书面形式制定1月施工计划，并报于中铁一**有限公司机电分公司商**索项目部，该施工计划文件必须加盖被告（反诉原告）的公章及提供劳务人员合同盖公章”，被告（反诉原告）员工成**、董**、洪*、董瑶瑶、秦**在会议签到表上签字，洪*、秦**在会议内容上签字。被告（反诉原告）于2014年1月10日作出《路堑坡面防护工程2014年春节前工作计划》，对春节前的工作进行了安排。2014年1月9日，洪*领用螺纹钢，型号分别为Φ22的1.985吨、Φ12的6.937吨、Φ16的2.418吨、Φ25的3.95吨，庭审中，双方确认各型号螺纹钢共剩余4.869吨，单价为4500元／吨。2014年1月26日，中铁一**有限公司机电分公司商**索项目部召开1月施工完成情况及2月施工生产任务会议，对1月施工完成情况、未完成情况、存在问题及2月施工计划作了安排，并要求被告（反诉原告）**作队严格履行合同，确保项目部月度施工计划完成，做出2-4月施工生产安排，于2014年1月27日前书面报原告（反诉被告），确保2014年2月8日开工，2014年2月16日（正月16日）形成大干高潮，夺回元月欠产，魏*签字确认。2014年1月27日，被告（反诉原告）作出《路堑坡面防护工程2月生产计划》，对2月的施工进行了安排。2014年2月19日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）送达《关于加快施工进度的函》，督促加快施工进度。2014年3月7日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）发送《关于宁西二线防护工程重新议价的函》，请求“……故申请中止以原合同附表一：劳务作业项目及单价一览表中2格构梁砼、5钢筋（格构梁）单价计价，要求就该两项单价重新议价”，2014年3月9日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）发送《关于宁西二线防护工程重新议价的函的回复》，“……贵司所提出格构梁钢筋及混凝土重新议价的提议我方不能接受”。2014年3月19日，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）送达《解除合同通知函》，因被告（反诉原告）未按照合同约定时间进场施工，造成工期严重滞后，未按照合同约定履行施工义务，双方签订的《劳务分包合同》解除。《关于商**索格构梁施工的情况汇报4》载明：“……进场至今已近80天，共完成产值约16000元”。

本院认为

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。2013年12月20日，原告（反诉被告）中铁一**有限公司机电分公司与被告（反诉原告）陕西**限公司签订《劳务分包合同》，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，因被告（反诉原告）并未取得劳务分包合同所需的相应施工资质，因此双方签订的劳务分包合同应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）在合同签订时，均明知被告（反诉原告）无劳务分包合同工程相应的施工资质，对合同的达成均有过错。对于原告（反诉被告）请求的违约金510000元，因双方签订的合同无效，其请求违约金无合同依据，本院不予支持。同理，对原告（反诉被告）请求的钢材费，本院不予支持，但被告（反诉原告）应当将剩余钢材4.869吨返还原告（反诉被告），运费（含装卸费）应由原告（反诉被告）与被告（反诉原告）各负担一半。若剩余钢材4.869吨已不存在，则被告（反诉原告）应按4500元／吨折价补偿原告（反诉被告）。对于原告（反诉被告）请求的损失，因其提供的证据无法证明和本案具有关联性，且原告（反诉被告）对合同的达成亦有过错，故本院对其请求的损失515566元不予以支持。对于被告（反诉原告）反诉请求的各项工程材料费及进退场费用，因其提供的证据无法证明和本案具有关联性，且其对合同的达成存在过错，故本院对其该项请求不予支持。同理对被告（反诉原告）反诉请求的各项管理费，本院亦不予支持。对于被告（反诉原告）反诉请求的退还履约保证金100000元的诉请本院予以支持，原告（反诉被告）应当予以退还。对于被告（反诉原告）反诉请求的垫付劳务工资198980元的诉请，因其未提供证据证明其垫付劳务工资的事实，故本院对其该项请求不予支持。被告（反诉原告）提交的《关于商南锚索格构梁施工的情况汇报4》载明：“……进场至今已近80天，共完成产值约16000元”，原告（反诉被告）对此部分产值16000元予以认可，被告（反诉原告）虽提出其实际施工量价值超过16000元，但未提供证据予以证明，故本院对其辩称不予采纳，因此本院确认被告（反诉原告）完成施工量的价值为16000元，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。因此，对于被告（反诉原告）施工完的工程，应由双方验收后，由被告（反诉原告）另行主张。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认原告（反诉被告）中铁一**有限公司机电分公司与被告（反诉原告）陕西**限公司于2013年12月20日签订的《劳务分包合同》无效；

二、被告（反诉原告）陕西**限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）中铁一**有限公司机电分公司剩余钢材4.869吨，运费（含装卸费）由原告（反诉被告）中铁一**有限公司机电分公司与被告（反诉原告）陕西**限公司各负担一半，若剩余钢材已不存在，则被告（反诉原告）陕西**限公司需按4500元／吨折价补偿给原告（反诉被告）中铁一**有限公司机电分公司；

三、原告（反诉被告）中铁一**有限公司机电分公司于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）陕西**限公司履约保证金100000元；

四、驳回原告（反诉被告）中铁一**有限公司机电分公司的其他诉讼请求；

五、驳回被告（反诉原告）陕西**限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费14425元，由原告（反诉被告）中铁一**有限公司机电分公司负担。反诉案件受理费7522元，减半收取3761元，由被告（反诉原告）陕西**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本五份，同时预交上诉费，上诉于西安铁路运输中级法院。

裁判日期

二〇一四年十二月十九日