邓*与甘肃港**化有限公司、嘉峪关**有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告邓*诉被告甘肃港**化有限公司（以下简称港*建筑安装公司）、嘉峪关**有限公司（以下简称中元劳务派遣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月23日立案受理后，依法由审判员丁**独任审判，于2015年5月12日、2015年10月22日公开开庭进行了审理。原告邓*的委托代理人殷**、被告中元劳务派遣公司的委托代理人朱**到庭参加了诉讼，被告港*建筑安装公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。

原告诉称

原告邓**称：2013年9月1日，原告与被告港*建筑安装公司签订水、暖、电工程承包协议，双方约定：港*建筑安装公司将其从中元劳务派遣公司转包的嘉峪关市横沟村生态旅游度假村项目的水、暖、电工程交由原告施工。合同签订后，原告按照合同的约定向被告港*建筑安装公司交纳了保证金200000元，施工后被告港*建筑安装公司退还原告100000元。因原告投入大量的资金，但被告未能按照约定支付工程款。据此，原告请求法院依法判决：一、解除原告与被告港*建筑安装公司双方签订的水、暖、电工程承包协议；二、被告退还原告交纳的保证金100000元；三、二被告向原告支付拖欠的工程款52748元（含零星工程款5360元）；四、二被告赔偿原告损失5250元。

被告辩称

被告港*建筑安装公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

被告中元劳务派遣公司辩称：首先，被告与港***公司签订的施工合同合法有效，被告只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于其已经支付港***公司350000元，所以，不再欠付港***公司工程款，也对原告没有付款的责任；其次，被告港***公司与原告签订的承包协议无效。港***公司将工程转包给没有施工资质的个人，违反法律规定，所以，双方签订的承包协议是无效协议；第三，因迄今为止水、电、暖工程不存在，也就不存在工程款的问题。如果原告申请鉴定，应当选用有资质的鉴定机构对工程造价进行鉴定，鉴定费用中元劳务派遣公司不应当承担。

本院查明

经审理查明：2013年8月3日，被告中元劳务派遣公司与被告港*建筑安装公司签订施工合同一份，双方约定：中元劳务派遣公司将嘉峪关市横沟生态旅游度假园承包给港*建筑安装公司，工程的内容为：土建工程、人工湖建设、绿化、护城河建设及该施工区内所有管网；照明设施及水电暖群体工程实际应附承包人承揽工程项目一览表。开工日期：2013年8月10日，竣工日期：2014年12月30日。2013年9月1日，被告港*建筑安装公司（甲方）与原告邓*（乙方）签订水、暖、电工程承包协议，主要内容为：工程名称：嘉峪关市横沟生态旅游度假村；工程地点：嘉峪关市横沟村；工程面积：本工程内的水、暖、电工程；工程工期：自签约之日起500天。甲方将本工程以包工、包料的形式以每平方米136元承包给乙方。付款方式：每月25日甲乙双方确定工程量后10日内付已完工程量的80%，待工程完工后付97%，留3%作为维修保证金1年内付清。乙方在签订合同进场后交付工程履约保证金300000元，待进场后两个月内退300000元，余款三个月内一次性退还。2013年9月4日，原告邓*向被告港*建筑安装公司交纳工程保证金200000元，施工后，被告港*建筑安装公司退还原告保证金100000元。诉讼中，原告申请对嘉峪关市横沟生态旅游度假村原告所施工的水、暖、电安装工程造价鉴定，嘉峪**民法院委托甘肃德瀚**责任公司出具甘德瀚鉴定（2015）鉴字第004号司法鉴定意见书，鉴定意见为：已完工程-仿古四合院C1户型建筑接地镀锌钢板焊接的工程造价和临时办公、宿舍用房电气安装工程总造价为13981.47元。原告交纳鉴定费3000元。该鉴定结论原告邓*及被告中元劳务派遣公司均无异议。原告在施工过程中产生合同外零工费用5360元。被告中元劳务派遣公司提交银行进账单、交易信息单及银行回单显示，2013年11月6日、2014年1月29日、2015年4月18日，被告中元劳务派遣公司分别支付罗*300000元、40000元、10000元。

以上事实有施工合同、围墙工程承包协议、现场照片、西南围墙工程量、鉴定意见书、当事人陈述等证据予以证实。

本院认为

本院认为：根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设施工合同系无效合同。被告港***公司将其从被告中元劳务派遣公司承包的工程分包给无施工资质的个人，故施工协议属无效协议，无法律约束力，不存在解除问题。虽工程尚未竣工，但原告依照合同约定已经施工完毕且经鉴定机构确认部分，依照法律规定及双方合同的约定，被告港***公司应当支付原告工程款13981.47元。原告合同外产生零工费5360元有被告项目部工作人员签字确认，予以支持。被告中元劳务派遣公司虽然提交向罗*的付款凭证，但该证据不能证实已经按约定足额支付被告港***公司的工程进度款，故其应对被告港***公司欠付原告的款项承担付款责任。被告港***公司应当返还原告邓*保证金100000元。关于原告主张的损失5250元，因原告无证据证实，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第四条、第二十六条、最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告甘肃港**化有限公司于本判决生效后10日内支付原告邓*工程款19341.47元；

二、被告嘉峪关**有限公司对判项一中被告甘肃港**化有限公司未履行部分承担付款责任；

三、被告甘肃**化有限公司于本判决生效后10日内返还原告邓*保证金100000元

四、驳回原告邓*的其他诉讼请求。

如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3460元，减半收取1730元，鉴定费3000元，以上共计4730元，由被告甘肃**化有限公司承担3600元，由原告邓*承担1130元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省**人民法院。

裁判日期

二〇一五年十月二十七日