岷县前童建筑安装工程队与樊**、侯**、包启明、漆锁合建设工程施工合同纠纷一案的二审民事判决书

审理经过

上诉人岷县前童建筑安装工程队与被上诉人樊**、侯**、包启明、漆锁合建设工程施工合同纠纷一案，岷**法院于2014年8月12日作出（2014）岷民二初字第135号民事判决。宣判后，樊**、侯**、包启明、漆锁合不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日作出（2014）定中民三终字第163号民事裁定，撤销原判，发回重审。岷**法院又于2015年5月8日作出（2015）岷民二初字第156号民事判决，宣判后，岷县前童建筑安装工程队不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2013年8月20日，原告常**、侯**、包**与被告建筑工程队签订了麻子川吴纳村道路硬化工程协议，协议约定，甲方（被告）将承包的岷县麻子川吴纳村文化广场和该村一事一议巷道硬化工程，承包给乙方（原告）负责施工，乙方以包工包料的方式施工。两个工程总承包价780000元，一次性包死，不另外计算工程造价。开工时间为2013年8月30日至竣工时间同年10月30日。文化广场硬化面积为1761平方米，巷道面积为10500平方米，长3公里，宽3.5米。沙子由原告自选，工程水泥必须用425R水泥，混凝土标号C20以上。施工中由被告和乡政府监督工程质量，如发现工程质量出现不规范，被告和乡政府有权责令停工，如强行施工，所造成的一切后果由原告方负责，被告拒付工程款。硬化广场工程款按工程进度按比例支付。工程完成验收合格后，办理结算手续。在履行协议过程中，原告方完成了工程量，被告支付原告工程款320000元。在工程验收过程中，2013年12月2日达华工**甘肃分公司第六监理部和麻子川乡政府在验收中发现文化广场混凝土面层起皮严重，并有开裂现象，经检验混凝土强度达不到设计标准，主要原因是混凝土拌合料水分太大，振捣不密实，验收人员现场研究决定返工修复，待返工处理达到合格标准后再进行验收付款。后被告通知原告进行返工修复，原告未返工修复。被告于2014年5月20日与麻子川乡麻子川村扎、郑等人签订补修协议，即2014年5月20日开工，5月30日结束。工程面积2000平方米，每平方米工价16元。被告已付扎、郑工价32320元；被告填资补修水泥、沙石、电费等费用85120元，返工共支出费用117440元。

另查明，被告侯**于2013年10月10日向被告借工程款44700元。

以上被告先后共支付原告工程款482140元，剩余297860元至今未付。

认定上述事实的证据有协议书、证明、麻子川人民政府的报文批复、项目验收表、收条、借条等。

一审法院认为

原审认为，原告樊**、侯**、包**与被告岷县前童建筑安装工程队在自愿协商的基础上签订了麻子川乡吴纳村道路硬化工程协议书，该协议不违反法律规定，是合法有效的。当事人应自觉履行，按协议办事。在工程完工验收中，因工程2000平方米存在质量问题，被告要求原告返工修复，原告未返工，致使工程款未结算。现被告已对存在工程质量问题的2000平方米进行了补修，在此期间的费用117440元应由原告承担。原告诉称被告借给原告人侯**44700元属于个借款行为的问题。经查明，此笔款借据是被告借给原告侯**的工程款，不属于个人借款行为，其理由不能成立，故不予支持。原告要求被告付清工程剩余款的理由成立，依法予以支持。但是应该从中减去被告返工所付费用117440元及被告借付原告侯**44700元的工程款。据此为了保护公民、法人的合法的民事权益不受侵犯，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第八十四条、第八十八条第一款、第一百零六条、第一百一十一条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：由被告岷县前童建筑安装工程队支付原告樊**、侯**、包**、漆锁合工程欠款共计人民币297860元。限判决生效后一月付清。案件受理费6800元，由被告负担3800元，原告负担3000元。

上诉人诉称

宣判后，岷县前童建筑安装工程队不服，上诉称：原判认定事实及处理结果均错误。（一）原判未按实际工程价款计算，而以合同约定价78万元计算错误。且认定上诉人已支付被上诉人工程款32万元与事实不符。（二）原判认定“以上被告先后共支付原告工程款482140元，剩余297860元至今未付”属认定事实不清。事实是上诉人实际支付被上诉人工程款489080元，而不是482140元。（三）原判未将领取的6万元道路保证金过错责任予以认定不当。道路实际返工费及6万元保证金应由被上诉人承担。（四）原判对诉讼费的承担不合理。（五）被上诉人于2013年8月25日写了保证书，如不能按时完工，赔偿经济损失10万元，请二审对此承诺予以认定。（六）原判在被上诉人承建的二个工程质量不合格，应返工而未返工，应结算而未结算，工程未达到合同约定的工程量，仅凭双方签订的合同判决显属错误。请求撤销原判，依法改判、撤销或变更原判，并对承诺书中赔偿10万元经济损失予以认定，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

樊**、侯**、包启明、漆锁合服判未答辩。

本院查明

二审查明，据被上诉人在重审卷中提供的对账单及上诉人提供的收条、支付工资单据证实上诉人已支付被上诉人工程款为371640元，而非一审认定的364700元。上诉人实际支付返工费117440元。故上诉人还应支付被上诉人工程款290920元。认定上述事实的证据有对账单、收条、支付工资单据等。二审查明的其他的事实及认定事实的证据与原审一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，被上诉人樊**、侯**、包**与上诉人岷县前童建筑安装工程队在自愿协商的基础上签订了岷县麻子川乡吴纳村道路和文化广场硬化工程协议，以包工包料方式将上诉人承包的吴纳村文化广场和该村一事一议巷道硬化工程转包给被上诉人，双方应按协议履行约定的义务。在两个工程竣工验收中，吴纳村道路硬化工程于2013年12月10日经竣工验收为合格。文化广场经验收决定返工修复，上诉人通知被上诉人返工，被上诉人未同意，故原审将上诉人提供的由扎、郑等人返工支出的费用117440元从总工程款中扣除的处理正确。关于上诉人提出原判未按实际工程价款计算，而以合同约定价78万元计算错误、认定上诉人已支付被上诉人工程款32万元与事实不符、上诉人实际支付被上诉人工程款489080元，而非482140元、道路实际返工费及6万元保证金应由被上诉人承担、对被上诉人于2013年8月25日写的按时完工保证书中承诺的赔偿10万元经济损失应予以认定、原判仅凭双方签订的合同判决错误的问题，经审查，双方在合同中虽约定了面积，但同时约定两个工程总承包价780000元，一次性包死，不另外计算工程造价；综合双方提供的证据证实上诉人已支付被上诉人工程款为371640元，一审认定364700元不当；关于上诉人提出道路不合格由被上诉人承担实际返工费及6万元保证金问题，因其未提供相关证据，本院不予支持；关于上诉人要求被上诉人赔偿10万元经济损失的问题，因该承诺书中承诺的是按时完工的保证，故对此上诉理由，本院不予采信。综上，原判认定部分事实不清，部分证据不足。上诉人的部分上诉理由成立，部分请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销岷县人民法院（2015）岷民二初字第156号民事判决；

二、由上诉人岷县前童建筑安装工程队支付被上诉人樊俊科、侯**、包**、漆锁合工程欠款共计290920元。限判决生效后一月付清；

三、驳回上诉人岷县前童建筑安装工程队的其他诉讼请求。

一审案件受理费6800元，由上诉人岷县前童建筑安装工程队负担4435元，被上诉人樊**、侯**、包**、漆锁合负担2365元。二审案件受理费6800元，由上诉人岷县前童建筑安装工程队负担5164元，被上诉人樊**、侯**、包**、漆锁合负担1636元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十一日