关于原告海**有限公司、海南某建**宁分公司与被告中国某建设有限责任公司、中国某某建设有限责任公司江仓煤矿项目经理部项目经理部建设工程施工合同纠纷一案的民事一审判决书

审理经过

原告（反诉被告）海南**有限公司（以下简称中**司）、海南**有限公司西**公司（以下简称中航分公司）与被告（反诉原告）中国某建设有**公司（以下简称四**司）、中国某某建设有**公司江仓煤矿项目经理部项目经理部（以下简称江仓项目部）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月16日受理后，依法组成合议庭由审判员刘*主审并担任审判长，审判员金*和人民陪审员金*参加评议，于2012年11月20日公开开庭进行了审理，庭审期间被告公司申请对涉案工程的总造价和工程质量分别进行鉴定，2013年4月工程造价鉴定报告作出后，被告公司将工程质量鉴定明确为按三类取费标准进行。2014年6月四**司撤回工程质量鉴定申请。2014年6月23日本案第二次公开开庭审理，原告（反诉被告）的委托代理人范某某、祁某某，被告（反诉原告）公司的委托代理人江仓项目部负责人张某某，江仓项目部委托代理人张某某、朱某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）公司诉称：2011年9月17日（应为8月17日），原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了一份《青海某某有限公司江仓煤矿道路工程承包合同》，约定：由中航分公司就青海中**司江仓煤矿采剥工程场内、外运输道路及临建项目的场地平整承包建设。道路工程（三级公路）按“当地现行的道路工程定额执行三类取费标准”取费，实行人工高原补差、材料调差结算；临建项目的场地平整按“当地现行的道路工程定额执行二类取费标准”取费，实行人工高原补差、材料调差结算。工程结算按实际发生工程量计算，工程变更须经甲方工地负责人签证后方可结算，合同签订后，2011年9月6日，被告口头通知进场，原告（反诉被告）某公司于2011年9月9日进场，并领取被告补发的《临时进场通知书》。然进入到工地后，因工程开工条件不具备无法开工，致使原告（反诉被告）中航分公司在江仓煤矿窝工24天，支出窝工台班费损失费115998元。后由于被告（反诉原告）无法履行《青海某有限公司江仓煤矿道路工程承包合同》，2011年10月3日，被告（反诉原告）、负责人张某某又将原告（反诉被告）为履行合同租赁的设备及人员调至祁连县红土沟煤矿修砂石路，并承诺工程取费按照双方签订的《青海某有限公司江仓煤矿道路工程承包合同》约定计算。同年祁连县红土沟煤矿砂石路工程完工后交付使用，被告应付工程款为1368850元，加上窝工损失，共计为1484848元。被告只支付了670000元，余款814848元原告多次催要被告至今未支付。根据《民事诉讼法》的规定，现提起诉讼，请求人民法院依法判令，被告支付工程款及窝工损失共814848元，本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告（反诉原告）辩称；2011年原告（反诉被告）承包了我公司四冶江仓煤矿项目部道路工程施工任务，施工期间，我公司预支工程款72万元，原告（反诉被告）实际修路2.96公里，11月12日原告（反诉被告）要求终止合同，我公司同意并退回了该公司已交纳的合同履约保证金50万元，经估算我公司支付的款项应该超出了工程的结算数额，为此，原告（反诉被告）在收到保证金时，其公司的负责人贾某某写下承诺，表示红土沟的结算按合同执行，结算后超出部分由本公司退还给中四冶江仓项目部，当时，因天气原因未发现有质量问题，但第二年开春解冻后路面三处翻浆，我公司联系原告让其负责维修，该公司置之不理。此后，我公司委托具有工程造价资质的青海白**有限公司对该道路工程作了工程预算，工程总价格为526121元，至此，原告公司已超领工程款近20万元，我公司不现欠工程款，原告公司的诉讼请求依法不能成立应予驳回。针对本诉，我公司提起反诉，请求判令原告（反诉被告）返还多领取的工程预付款193789元，赔偿因工程质量造成的经济损失40000元。本案全案诉讼费由原告（反诉被告）承担。

原告（反诉被告）为支持其本诉诉讼请求，向本院提交下列证据：证据一，《青海某有限公司江*煤矿道路工程承包合同》欲证明原、被告双方道路工程承包合同关系已成立，道路施工取费标准已约定，后由于被告的原因，合同约定的道路工程施工项目未能实际施工，而原告为履行合同进行了前期投入，从而给原告产生了窝工损失的事实。证据二临时进场通知书和江*项目部负责人张某某自行书写的承诺。欲相互证明合同约定的江*煤矿道路施工项目，因无法开工被告（反诉原告）江*项目部将原**司组织的设备民工调至祁连县红土沟修砂石路，并承诺取费按双方签订的合同计算的事实。证据三工程量报审表、工程变更费用报审表，欲证明本案涉案的祁连**砂石路已完工并交付使用的事实。证据四道路工程施工预算表、道路工程施工增加部分预算表，欲证明原**司施工的祁连**砂石路的总工程量和工程总造价均已明确，被告公司未能足额支付工程款的事实。证据五机械租赁合同书二份，欲证明原**司为履行合同租赁了机械设备以备施工所需，但接到被告公司的进场通知后进入施工现场却无法开工，至被告公司调原告到祁连县红土沟修砂石路，期间，原告一直按机械租赁合同约定给付着租赁费，由此造成的窝工损失，应由被告公司承担的事实。证据六收款收条三张（复印件）欲证明窝工期间原**司已实际支付双排车车号青A31340的使用费7200元，皮卡车车号川RQ4155的租赁费7200元以及雇佣民工的民工工资14人50400元的事实。证据七损失计算表，欲证明原、被告双方合同签订后，接到进场通知进场，但未能按期开工，直到被调至祁连县红土沟，窝工24天，装载机一台月租32000元，压路机一台月租32000元，双排车一台每天300元，皮卡车一台每天300元，民工14人每人每天150元，共计窝工台班费115998元加上被告公司应付的工程款1368850元，原告应受偿1484848元，减去被告公司已付款550000元再减去油料款120000元，剩余814848元被告公司拖欠不付引发纠纷，原告诉至法院。

针对原告（反诉被告）本诉提交的证据，被告（反诉原告）质证提出，证据一，真实性、有效性没有异议，但该合同未能实际履行。证据二，真实性、有效性没有异议。证据三，真实性、有效性没有异议。但工程质量不合格。证据四，不认可，该预算表系原告单方制作且一直未送达被告公司，该表的制作依据，双方并没有合同约定，原告预算的工程量、工程价款不符合事实，对被告没有约束力。证据五，不认可，原告对外租赁机械设备，是其施工所需，是其的自主行为，同时机械租赁费用均已包括在工程款中。至此，原告出示该证据的证明方向和想证明的案件事实与本案无关联性，应属无效证据。证据六，不认可，该证据是原告公司为施工必须支出的相关费用且已包含在工程款中，与原告主张的窝工损失没有直接的因果关系，另相关的证人未出庭作证，该证据的真实性存疑，应属无效证据。证据七，不认可，该证据系单方自行书写，自行估算，证据的形式要件不符合法律规定，属无效证据。

针对原告提交的上述本诉诉讼证据，本院认为，证据一、证据二、证据三、证据五，该组证据的来源，真实、合法、有效，证据记载的内容符合相关法律规定，且与本案有直接的关联性，相互间能够形成证据链，应属有效证据，具有证明力。证据六，与本案的关联性，证据的证明效力应综合本案的案件事实，综合认定该证据的证明力。证据四、证据七，该证据系原告的单方的意思表示，不符合合同目的，原告的证明方向本院不予认定，属无效证据。

被告（反诉原告）为支持其本诉的抗辩主张，向本院提交下列证据：证据一红土沟煤矿砂石路工程预算书，欲证明原告所施工的砂石路工程经青海白**有限公司预算工程总价526121.00元，而非原告公司所主张的136万元，原告的工程款已结清并已超付，原告的本诉诉讼请求不能成立。证据二付款凭据与收款条，欲证明原告共领取72万元工程款的事实。证据三承诺书，欲证明双方签订了《青海某有限公司江仓煤矿道路工程承包合同》后收取了原告公司的50万元保证金，2011年11月12日因合同约定的施工项目无法开工，所以将保证金退还，在领款时该分公司的负责人贾某某，范某某书面承诺，红土沟煤矿砂石路工程已施工2.96公里，已预借款55万元和油款12万元，工程结算按合同执行，结算后超出部分由原告公司退还给江仓项目部。通过该承诺足以证明，双方虽未就工程进行决算，但是根据原告的施工量，被告公司超付工程款是事实，被告不存在欠付的情形。证据四祁连中天泰**公司祁*（2012）第22号通知，欲证明原告公司修建的砂石路已有三处翻浆，不能正常通车，存在严重质量问题，联系原告公司予以维修，但无果，无奈，业主另找施工队进行了维修，至此产生了相应的经济损失。证据五第二施工队工程量及油耗表，欲证明工程甲方针对原告施工的工程量和油耗予以核销的事实。证据六工程施工现场负责人张**的证人证言，欲证明祁连县红土沟砂石路工程的发包方祁连中天泰**公司给被告公司核定的工程造价为每公里6.5万元，工程款至今未与被告公司进行结算的事实。

原告（反诉被告）针对被告（反诉原告）本诉抗辩提交的证据质证意见是，证据一，不认可，该预算书是被告公司单方委托做的，原告并不知情，祁连县红土沟砂石路工程取费标准双方已约定，按《青海某有限公司江仓煤矿道路工程承包合同》计算，故此该证据在程序上有瑕疵，应属无效证据。证据二，收款收据中有范某某签字的都认可，其中有一笔15万元的款项，收款人是张*甲，此人为甲方住工地代表，此款的性质不明，不应计算为支付原告的工程款。证据三，与本案无关联性，被告的出证意见和证明方向仅是推断，以此证据证明工程款已超付的事实不能成立。证据四，不认可，原告从未收到过该通知，祁连县红土沟砂石路工程从交工至诉讼时已跨两个年度，现在提出质量问题，原告不认可。证据五，与本案纠纷无关，该证据是工程发包方（甲方）与被告公司之间的结算表，原告并未签字认可。祁连县红土沟砂石路工程的结算原告只认合同。证据六，不认可，甲方以每公里6.5万元计价是甲方与被告公司之间的事情，跟原告无关，虽然甲方至今未与被告公司进行实际结算，但不应影响原、被告双方按合同约定进行工程决算，也不应阻碍原告主张工程款的诉求。该证人证言属无效证据，不具有证明力。

针对被告提交的上述本诉抗辩证据，本院认为，根据被告的出证意见及证明方向，结合原告的质证意见，证据二、证据三，其中汇给张**的一笔15万元款项不予认定外，其他汇款凭证及收款收据，承诺书均应属有效证据，具有证明力。证据一、证据四、证据五、证据六，均与本案纠纷无直接的关联性，证据形式有瑕疵，都属无效证据，本案中不具有证明力。

针对反诉，被告（反诉原告）出示的证据与本诉抗辩提交的证据一致，出证意见，证明方向，欲证明的案件事实与本诉抗辩一致。原告（反诉被告）的质证意见与本诉抗辩提交的证据质证意见一致。

原告（反诉被告）针对反诉被告（反诉原告）的反诉请求未提交证据。

本案在第一次公开开庭审理期间，因双方虽然签订了《青海某有限公司江仓煤矿道路工程承包合同》，但该合同约定的工程施工项目未能实际开工建设，后实际修建的是祁连**砂石路，该工程双方未约定工程量，未约定工程施工单价，仅就工程取费进行了约定，为此，本院予以释明，双方能否就祁连**砂石路工程造价进行鉴定，被告（反诉原告）要求鉴定，原告（反诉被告）同意鉴定，同时，被告（反诉原告）还申请对工程质量也进行鉴定。青海**会计鉴定所接收了该委托鉴定后，做出了海南**有限公司所修某矿业公司红土沟硬道工程总价款为843467元的司法鉴定意见。该鉴定意见，在第二次公开开庭审理期间，双方均表示同意，无异议。本院认为，该鉴定意见应作为有效证据，在案佐证。关于被告（反诉原告）申请进行的工程质量鉴定，因客观因素的制约，被告（反诉原告）已自行申请撤回。

本院查明

经审理查明，2011年9月17日，原告（反诉被告）中航分公司与被告（反诉原告）签订了一份《青海某有限公司江*煤矿道路工程承包合同》，双方约定，青海某**江*煤矿采剥工程场内、外运输道路及临建项目的场地平整工程由原告公司承包建设。道路工程（三级公路）按“当地现行的道路工程定额执行三类取费标准”取费，实行人工高原补差、材料调差结算；临建项目的场地平整按“当地现行的道路工程定额执行二类取费标准”取费，实行人工高原补差、材料调差结算。工程结算按实际发生工程量计算，工程变更须经甲方工地负责人签证后方可结算。合同签订后，2011年9月15日原告公司收到被告公司下发的临时进场通知书，进场时间确定为2011年9月22日，原告公司进场后却无法开工，2011年9月30日被告公司负责人张某某通知并承诺，因江*公路暂时无法开工，现将原告公司设备民工调祁连县红土沟修砂石路，取费按本合同计算张某某。此后，原告在施工期间陆续预支工程款55万元油料款12万元共计67万元。当年年底工程施工任务结束。原告请求被告给付剩余的工程款和在江*的待工损失，但被告提出，工程未经决算，原告报的工程量，工程预算明显偏高，工程造价不合规，依据被告自行核算的工程量和工程造价，工程款已超付且原告施工的工程业主报存在严重质量问题，故拒绝再付工程款。至此，双方纠纷发生，原告诉至法院，请求判令，被告支付工程款及窝工损失共814848元，本案诉讼费由被告承担。被告则针对原告的本诉诉讼请求提起反诉，请求判令原告（反诉被告）返还多领取的工程预付款193789元，赔偿因工程质量造成的经济损失40000元。本案全案诉讼费由原告（反诉被告）承担。

另查，本案在审理期间，因双方签订的工程施工合同，工程施工项目未能实际开工，而原告具体施工的中**业公司红土沟硬道工程，没有书面的施工合同，导致工程量，工程造价，工期，工程竣工验收等工程施工的相关事项均没有约定，为此，经本院释明，被告（反诉原告）申请对原告（反诉被告）修建的某矿业公司祁连县红土沟硬道工程的工程造价进行鉴定。青海**会计鉴定所接收了该委托鉴定后，做出的司法鉴定意见为，天**公司红土沟硬道工程总价款为843467元。此鉴定结论，原、被告均无异议。

本院认为

本院认为，原、被告签订的《青海某有限公司江仓煤矿道路工程承包合同》虽然依法成立，但是该合同所约定的工程施工项目未能实际履行，后原告依据被告的指令参与了某矿业公司祁连县红土沟硬道工程的施工，该工程的取费，双方又约定按江仓煤矿道路工程承包合同的约定执行，工程施工完毕后，因双方无该工程的书面合同，该工程至今未结算，存有争议。现经司法鉴定，某矿业公司红土沟硬道工程总价款为843467元，减去原告施工期间陆续借支的工程款和油料款67万元，余款173467元，被告应当予以给付原告，至于被告抗辩提出，原告所施工的工程存在质量问题，原告又拒绝予以维修，故此，原告主张的给付工程款的诉讼请求，理由不能成立的抗辩主张，由于本案在审理期间，被告曾就工程质量申请司法鉴定，但无果，被告又无其他证据足以证明存在工程质量的事实。被告的抗辩主张，本院不予采信。关于原告诉讼请求的窝工损失，根据已查明的案件事实，八天窝工是能确定的，而原告为准备江仓煤矿道路工程的施工，对外租赁机械设备雇佣民工是符合交易习惯的，加之被告在调原告参与祁连县红土沟砂石路工程时亦承认调的是设备和民工，至此，原告的该项请求，本院予以支持，但原告主张的窝工损失数额与本案事实不符，依据原告所出示的有关台班损失的证据，装载机一台月租32000元，压路机一台月租32000元，双排车一台每天300元，皮卡车一台每天300元，民工14人每人每天150元，上述价格是较为适宜的，在此基础上核算八天窝工损失，计38666元，被告应承担赔偿给付责任。被告针对本诉提起反诉，请求原告（反诉被告）返还多领取的工程预付款193789元，赔偿因工程质量造成的经济损失40000元。本案全案诉讼费由原告（反诉被告）负担的诉讼请求，本院认为，被告的该反诉诉讼请求，与本案已查明的法律客观事实不符，证据不足，与法无据，本院不予支持，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款之规定判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）中国某建设有**公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告（反被告）海南某**公司公司工程款173467元及窝工损失38666元，共计212133元

二、驳回原告（反诉被告）海南**有限公司的其他诉讼请求。

三、驳回被告（反诉原告）中国某建设有限责任公司的反诉诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

本诉案件受理费11949元，由原告（反诉被告）海南**有限公司负担8364.30元，被告（反诉原告）中国某建设有限责任公司负担3584.70元（此款随同上述给付款项一并支付给原告）。反诉案件受理费2375元，由被告（反诉原告）中国某建设有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省**民法院。

裁判日期

二〇一四年八月四日