深圳广**有限公司与伊犁隆**限责任公司隆鑫大酒店装饰装修合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人深**份有限公司（以下简称广**司）因与被上诉人伊犁隆**限责任公司隆鑫大酒店（以下简称隆鑫大酒店）、原审被告中国建设**圳罗湖支行（以下简称建行**支行）装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2013）伊**一初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广**司的委托代理人杨舒雯，被上诉人隆鑫大酒店的负责人熊**及其委托代理人胡**，原审被告建行**支行的委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年10月10日，隆**酒店与广**司签订新疆伊犁隆**酒店室内装修与装饰水电安装工程施工合同，约定：隆**酒店将其隆**酒店室内装修与装饰水电安装工程交广**司施工，承包方式，主材甲控甲供或甲控乙供，其他部分包工包料认质认价，工程暂估总价32000000元，具体工程结算造价，按照双方约定的结算方式，工程量按实结算。暂定2012年9月20日开工，2013年6月18日前竣工（不含冬季、春节2012年11月1日至2013年2月28日休假期）。合同专用条款第2条合同文件及解释顺序：合同文件应能互相解释，互为说明。除合同另有约定外，其组成和解释顺序如下，2.1协议书，2.2专用条款，2.3通用条款，2.4监理合同，2.6工程量清单或确定工程造价的工程预算书和图纸。第17.1条合同价款形式为可调价格合同，第17.2条第（1）目合同价款调整方式：按照新疆维吾尔自治区建筑工程、全国统一安装及装饰装修工程（消耗量）预算定额2011年伊宁地区单位估价表、2010年新疆维吾尔自治区建设工程费用定额和自治区相配套的工程造价计算规定计算造价。第17.2条第（2）目本工程工程量按时结算。第17.2条第（7）目远征工程费按照350000元包干，直至工程交工使用。第17.2条第（8）目约定，主材甲供材料价格隆**酒店应直接付给广**司3%的现场配合综合管理费，甲指乙供的材料，配合费综合管理费按4%计取。（庭审中隆**酒店同意在原来造价基础上增加4%的配合费）。施工合同第17.2条第（3）-（10）项还分别对工程量、人工工资、管理费取费、利润取费、规费、税金、措施费、配合费、材料等进行了明确的约定。合同第18.1条约定，本合同生效且广**司进场开工后15日内隆**酒店按暂估合同价的20%向广**司支付预付款。第19.1条广**司向工程师提交已完工程量报告的时间：月报进度款，广**司每月25日前报完成工程量的统计报表及增减内容一式三份，作为进度款的支付依据。第30.1条约定结算方式，按实结算，有效的竣工图作为反映实际工程的图纸文件，是工程结算的重要依据，但出现竣工图与实际工程不符的情况时，以实际工程为准。第33.2条约定由于广**司原因逾期竣工，每逾期一天，广**司支付隆**酒店每天5000元违约金，超过15天，从第16天开始，工程延误违约金为每天10000元，工程延误违约金上限为合同价款的2%。另外通用条款第6条约定，组成合同的文件包括工程报价单。第44.1条约定，发包方承包方协商一致，可以解除合同。第44.4条因一方违约包括发包方原因造成工程停建或缓建致使合同无法履行，发包方可以解除合同。第44.5条一方依据第44.4条约定要求解除合同的，应当以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知自到达对方时合同解除。第41.1条合同正本一式捌份，双方各执四份，第41.2条附件一、工程质量保修书，附件二、主要材料供应方式一览表、附件三、施工安全承诺书。该合同由隆**酒店及广**司盖章。2012年10月23日，中国建设**圳滨河支行出具一份履约保函，愿意在3200000元的限额内为广**司履行上述施工合同提供连带保证责任。履约保函载明：有效期至2013年6月25日，本保函的有效期内，如果广**司违反上述合同的义务，我行将在收到你方提交的本保函原件及符合下列全部条件的索赔通知后30个工作日内，以上述保证金额为限支付你方索赔金额，索赔通知必须以书面形式提出。履约保函第1条保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效。第八条因本保函发生争议向本行所在地人民法院起诉。隆**酒店向伊犁万**任公司购买热镀锌角钢、槽钢，单价为7000元／吨，2012年9月20日，向广**司移交热镀锌槽钢、角钢共计37.72吨。2012年10月25日，隆**酒店向广**司支付预付款6400000元。广**司依约施工。2012年12月停止施工，2013年3月隆**酒店致函广**司要求复工，广**司以未按合同约定支付工程进度款为由拒绝复工。2013年3月27日，隆**酒店向广**司以特快专递的方式发出解除合同通知。2014年4月4日至4月24日，双方共同派员参加以现场公证的方式对广**司已完工程量进行现场核实，核实的结果双方签字，伊犁州公证处出具（2013）新伊州民证字第1278号公证书，广**司撤出工地。后隆**酒店将剩余装饰装修工程另包他人施工完毕。诉讼中，隆**酒店申请对已完工程造价和返工费以及旧隆**酒店2011年至2013年1-9月的月平均利润额进行鉴定，原审法院分别委托新疆建**有限公司和新疆**任会计师事务所进行司法鉴定。新疆建**有限公司出具建力基鉴字（2014）第002号司法鉴定报告，确认诉争工程造价：（一）双方确认已完工程造价为2556591.13元；（二）双方争议外墙已完工程造价319426.22元；（三）双方对已完工程内部分工程量存在争议造价为131036.48元；（四）与图纸不符部分的返工费为51980元。2014年9月15日，新疆建**有限公司出具一份庭后问题回复函，根据公证资料计算外墙施工的钢材重量为32.787吨。室内甲指乙供的材料基价上浮价为23275.11元。2014年11月3日，新疆建**有限公司出具一份说明，根据合同清单计算外墙甲供材料价格及配合费：钢材价格为243278元，甲供钢材配合费243278元x4%u003d9731.12元。定额计算外墙甲供钢材价格179713.81元，甲供钢材配合费179713.81元x4%u003d7188.55元。以上两种甲供钢材及配合费计算结果由法院裁决。庭审中广**司对未按图纸施工导致返工并产生51980元返工费的事实无异议。庭审中，广**司提出鉴定报告漏算以下项目：（一）背板、衬板、角码等固定件造价；（二）外墙钢材造价；（三）配合综合管理费；（四）远征工程费。经法庭调解，背板、衬板、角码双方同意按30797.5元计入总造价。配合综合管理费双方均同意室内材料配合综合管理费按4%计取，该部分造价为23275.11元，室外材料配合综合管理费，双方对采取何种计价标准各持己见，广**司主张按清单报价，隆**酒店主张按合同约定定额价执行。根据施工合同约定，远征工程费按照350000元包干，直至工程交付使用，庭审中经法庭调解双方同意远征工程费计算按最终确认的工程总造价除以合同总价32000000元、再乘以约定的总的远程施工费350000元，以此数额作为已完工部分的远征工程费。新疆**任会计师事务所出具新天司鉴字（2014）第014号司法会计鉴定报告确认：隆**酒店2011-2013年7-9月客房部营业利润为6092246.34元，平均每年7-9月份营业利润为2030748.78元。诉讼前就本案诉争工程，隆**酒店委托中国**犁州分行进行造价审核，支付60000元造价咨询费。因本案诉讼，隆**酒店支付公证费10100元、共支付两笔司法鉴定费200000元。

另查，2012年8月17日，就诉争隆**酒店外墙装饰工程双方形成工程量清单计价表，在该计价表下方由隆**酒店签署“单价按此清单为准，主材按实际调整，工程量按实际结算”的意见。2013年2月28日，中国建设**圳滨河支行更名为建行深圳罗湖支行。

一审法院认为

原审法院认为，隆鑫大酒店与广**司经充分协商自愿达成的装饰装修施工合同不违反法律及行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应严格履行合同义务。

本院认为

本案的争议焦点为：一、关于隆鑫大酒店是否按工程进度向广**司足额支付工程款，诉争合同应否予以解除的问题；二、关于利息是否应当予以支付，利率及计算期间；三、关于返工费的承担问题；四、关于广**司是否存在延期交工的事实，是否应承担工期延误违约金255000元；五、关于隆鑫大酒店主张的经营损失能否予以支持；六、关于因诉讼产生的公证费10100元、建设银行的造价咨询费60000元、鉴定人员差旅费15416元、司法鉴定费200000元及保全费的承担问题；七、关于履约保函的效力问题，罗湖支行应否承担连带保证责任；八、关于广**司反诉主张隆鑫大酒店单方解除合同已构成违约，应否承担违约损失3200000元的问题。

一、关于隆鑫大酒店是否按工程进度向广**司足额支付工程款，诉争合同应否予以解除的问题。

广**司辩称停工理由是隆鑫大酒店未按合同约定支付进度款，因此，审查工程总造价以及已付工程款项以此确定付款数额是最终认定隆鑫大酒店是否足额支付工程款并是否有权主张解除合同的前提。

首先，关于诉争工程总造价。新疆建**有限公司对涉案已完工程的造价进行了鉴定，其中双方对广**司已完工部分无争议的工程造价为2556591.13元，予以确认。对鉴定报告有争议部分：1、关于争议室外装饰清单与定额造价价差133074.86元的问题（即按清单报价要比按定额计算要高出133074.86元）。隆鑫大酒店主张执行定额价1069245.74元，而广**司主张执行清单报价1202320.6元。原审法院认为，清单报价是双方于2012年8月17日签订，而正式施工合同是2012年10月10日签订的，施工合同约定执行定额价，并分别对工程量、人工工资、管理费取费、利润取费、规费、税金、措施费、配合费、材料等进行了明确的约定。虽然在合同通用条款中约定组成合同的文件包括工程报价单，但在专用条款中约定的合同文件的解释顺序中协议书、专用条款优先于通用条款和工程量清单，加之在专用条款第41.2附件中也未将报价清单作为合同附件的组成部分，显然进一步印证该清单报价已不属于合同组成部分，因此按定额计价符合合同的约定。另外，根据《建设工程工程量清单计价规范》第4.0.2条规定：为了避免或减少经济纠纷，合理确定工程造价，本规范规定，工程量清单计价价款，应包括完成工程量清单项目所需的全部费用。即清单计价是综合单价，是由完成单位工程清单项目所必须的人工费、材料费、机械费、管理费、风险金、利润、规费和税金等造价相关费用共同组成的。而广**司实际未按约定完成全部工程内容，按已完完整工程约定的综合单价进行计算不符合客观事实，也与行业规定不符。根据合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同，因此施工合同系对清单报价的变更。因此双方依照合同约定的定额作为计价标准执行符合合同约定和法律规定，争议室外装饰工程应执行定额价1069245.74元。广**司主张合同约定的定额价仅是室内工程价不含室外工程，应当按清单报价319426元执行的理由不能成立。2、关于外墙清单中争议造价186351.36元。这部分实际包括：（1）氟碳骨架争议24763.86元；（2）明框玻璃墙（避*和防火层）争议81995.86元；（3）光面石材幕墙（不锈钢挂件）争议46365元；（4）荔枝面石材幕墙（不锈钢挂件）争议26959.70元这四项。对于第一项氟碳骨架争议，由于图纸上对相应内容未标注、而且经过公证的现场核实已完工程量文件中又没有记载，且图纸约定的使用喷涂，现广**司称在履行中应隆鑫大酒店的要求改为造价高的氟碳，但未能提交双方协商变更且按氟碳施工的相关证据，所以该部分无法计入造价，故鉴定报告按喷涂计价正确；对于第二至四项争议，经过公证的现场核实已完工程量文件中没有记载该部分施工内容，广**司主张已完成该项工程造价，未提交证据证明应负举证不能的责任。3、鉴定报告补充意见中双方争议的已完工程中工程量造价为131036.48元，该争议造价所包含的两项具体内容为：1、关于增刷2遍防火涂料造价争议114078.12元应否计入造价的问题。图纸上标注的是刷3遍，但广**司认可只刷一遍，广**司称其釆用的是浸泡一遍等同于涂刷两遍，但是浸泡一遍能否等同于涂刷3遍查无实据，且改变工序即图纸确定的涂刷法改为浸泡法也无双方签证，故广**司主张增刷2遍防火涂料造价114078.12元计入造价的理由不能成立。2、关于剪力墙找平造价16958.36元应否计入工程总造价的问题。庭审中，隆鑫大酒店同意将16958.36元计入总造价，予以确认。

此外广**司提出鉴定报告漏算以下项目：（一）背板、衬板、角码等固定件造价；（二）外墙钢材造价；（三）配合综合管理费；（四）远征工程费。关于背板、衬板、角码等固定件造价是否漏算问题，经查该部分实属施工必须的材料，经庭审协商双方同意按30797.5元计入总造价中，予以确认。关于外墙钢材造价是否漏算问题，虽然外墙钢材系隆鑫大酒店提供，根据国家定额规定工程总造价应当包含材料价，隆鑫大酒店可以在付款中主张扣减甲供材料。因施工合同变更清单报价，故外墙钢材造价应执行定额价即179713.81元，该造价应计入总造价中。关于配合综合管理费是否漏算问题，双方均同意室内材料配合综合管理费按4%计取，该部分造价为23275.11元。关于室外材料配合综合管理费，双方对计算标准各持己见，因施工合同约定的造价系对清单报价的变更，故该部分配合综合管理费按定额价计取，即7188.55元，广**司主张按清单报价9731.12元计取的理由不能成立。因此室外材料配合综合管理费加室外配合综合管理费23275.11元＋7188.55元u003d30463.66元。关于远征工程费是否漏算问题。根据施工合同约定，远征工程费按照350000元包干，直至工程交付使用，庭审中经法庭建议远征工程费计算按最终确认的工程总造价除以合同总价32000000元、再乘以约定的总的远程施工费350000元，以此数额作为已完工部分的远征工程费，对此计算方式双方当事人均表示同意，故广**司已完工程总造价为双方确认的造价2556591.13元＋剪力墙找平造价16958.36元＋背板、衬板、角码等固定件造价30797.5元＋外墙钢材造价179713.81元＋配合综合管理费30463.66元u003d2814524.46元。远征工程费为30783.86元（2814524.46元32000000元x350000元u003d30783.86元）。根据上述分析，广**司已完工程总造价为2845308.32元（2814524.46元＋30783.86元u003d2845308.32元）。

其次，关于已付工程款数额，隆鑫大酒店预付工程款现金6400000元双方均无异议，予以确认。另外广**司对隆鑫大酒店提供外墙钢材作为付款予以扣减也无异议。现双方对扣减钢材的数量及价格各持己见。（1）钢材的数量，广**司对其接收甲供材的外墙材料移交单真实性认可，根据该移交单确定的规格、长度、数量并结合钢材实用手册换算成“吨”数为37.72吨。（2）钢材的价格，隆鑫大酒店提交向伊犁万**任公司预付热镀锌角钢、槽钢款项的POS机刷卡单以及伊犁万**任公司出具的预付款收据、收款收据和出库单，足以证明购买外墙钢材单价为7000元／吨，甲供外墙钢材款共计264040元（37.72吨x7000元／吨u003d264040元）。上述两项合计，隆鑫大酒店已付工程款为：预付款6400000元＋甲供外墙钢材款264040元u003d6664040元。已付工程款与已完工程总造价相冲抵，6664040元-2845308.32元u003d3818731.68元，广**司实际超领工程款为3818731.68元，此款应退还隆鑫大酒店。

再次，隆鑫大酒店行使解除权是否符合约定及法律规定。根据施工合同约定，工程进度款的支付比例为巳完工程量的80%，同时按比例扣回工程预付款。广**司认为已完成6000000元的工程量并发出4800000元的进度款申请，通过查明的事实，广**司已完成总造价为2845308.32元，而隆鑫大酒店支付预付工程款6400000元，尚不包含甲供材料，显然隆鑫大酒店巳按约定超付工程进度款。根据施工合同44.4条约定因一方违约包括发包方原因造成工程停建或缓建致使合同无法履行，发包方可以解除合同。故隆鑫大酒店主张解除合同的理由符合合同约定。广**司以隆鑫大酒店未按合同支付进度款导致工程无法正常施工无奈停止施工的理由与事实不符。

二、关于利息是否应当予以支付，利率及计算起始期间。

根据合同法第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。广**司擅自停工已构成违约，其占有使用超领工程款产生的利息属隆鑫大酒店直接损失，应当予以退还。关于利率，根据中**银行发布的自2011年7月7日起上调金融机构人民币存贷款基准利率的决定，一至三年期贷款年基准利率为6.65%，广**司无故停工时间为2013年3月1日，故广**司占用资金已超过1年以上，适用一至三年期贷款年基准利率6.65%合理合法。关于利息计算的期限：虽然广**司于2012年10月25日收到6400000元预付款，但此时属于隆鑫大酒店正常履行合同期间，且在截止2013年3月1日之前，广**司并不存在违约行为，故隆鑫大酒店主张从支付工程款次日作为起算时间不当，应当从违约之日即2013年3月1日作为起算利息时间至隆鑫大酒店主张的2014年7月26日止，应承担的利息损失为444404.89元（自2013年3月1日至2014年7月26日期间，按年利率6.65%计算，3818731.68元x6.65%＋12个月x16个月u003d338594.2元）。

三、关于返工费的承担问题。

由于广**司未按图纸施工导致返工并产生51980元返工费，隆**酒店及广**司均无异议，故对该部分返工费应由广**司承担。

四、关于广**司是否存在延期交工的事实，是否应承担工期延误违约金255000元。

施工合同约定的竣工日期为2013年6月18日，但广**司擅自停工未按合同约定的日期履行交工义务，根据施工合同专用条款第33.2条约定：由于广**司原因，逾期竣工，每逾期一天，支付隆鑫大酒店5000元／天违约金，超过15天，第16天开始，工程延误违约金为10000元／天，工程延误违约金的上限为合同价款的2%。隆鑫大酒店据此约定主张工程延误违约金符合约定，违约金应从约定的复工之日2013年3月1日计算至双方现场核实工程量之日2013年4月4日，广**司应承担的违约金为255000元（5000元15天＋10000元18天u003d255000元）。

五、关于隆鑫大酒店主张的经营损失能否予以支持。合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”据此隆鑫大酒店主张可得利益损失于法有据。因广**司承建的标的物系酒店，广**司未按约定的期间竣工，导致酒店不能正常开业经营，由此造成的损失广**司负有责任。鉴定机构参照与正在装修中的酒店同地段、同档次、同规模的正在营业中的隆鑫酒店财务凭证作为鉴定依据，确定2011年至2013年7-9三个月的平均利润为2030748.78元，鉴定结论真实、可靠。根据合同法规定，受损一方负有减损义务，本案隆鑫大酒店主张的是7-9月的三个月的损失，而广**司无故停工时间从2013年3月1日起算，2013年4月4日双方同意由公证处确认工程量，至2013年4月24日公证处完成任务，共计55天，因此对损失时间范围确定为2个月较为合理，鉴定报告确认三个月的营业损失为2030748.78元，两个月营业损失为1353832.52元（2030748.78元3x2），应以此数额作为损失额确定范围。考虑到2013年国内政治、经济等因素对酒店行业造成一定影响，故对经营损失应酌情考虑，按50%作为损失承担比例较为合理，即676916.26元（1353832.52元x50%u003d676916.26元）。鉴于违约金对损失具有弥补功能，已经确认广**司承担延期交工违约金，故对营业损失扣除已经确认支付的违约金255000元，剩余部分作为损失予以赔偿，故广**司应当支付隆鑫大酒店营业损失为421916.26元（676916.26元-255000元）。

六、关于因诉讼产生的公证费10100元、建设银行的造价咨询费60000元、鉴定人员差旅费15416元、司法鉴定费200000元的承担问题。

公证费是基于广**司违约所采取的解决纠纷并避免损失扩大而产生的费用。由于广**司违约产生的10100元应由广**司承担。关于造价咨询费60000元、司法鉴定费200000元，对此已有相关票据予以证实，因广**司违约行为导致产生该部分损失，其理应承担。关于因本案诉讼隆鑫大酒店预付鉴定人员的差旅费15416元，因隆鑫大酒店未提交证据不予支持。

七、关于履约保函的效力问题，罗湖支行应否承担连带保证责任。

（一）履约保函是否超出有效期的问题。履约保函约定保函的有效期为2013年6月25日，但隆鑫大酒店在2013年4月已经起诉，故深圳支行提出未按履约保函约定的有效期提出索赔，其履行担保责任的条件尚未成就的理由不能成立。（二）履约保函是否因基础交易解除，该保函无效的问题。《履约保函》第七条约定：“本合同项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效”。该条约定的情况是指合同尚未履行、基础交易还未发生时的情形，且即便合同已经履行，如果是隆鑫大酒店违约则担保人不承担责任，果是广**司违约导致合同解除，则不免除担保人的保证责任。根据合同法第一百二十五条第一款规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案建行**支行提供连带责任保证的目的就是为了在广**司违约时让建行**支行在3200000元的限额内承担连带责任保证，深圳支行主张保函项下的合同解除故保函失去效力的理由不能成立。（三）关于本案管辖权问题。虽然保函约定的产生争议由建行**支行所在地法院管辖，但是根据法律规定，管辖权异议必须在答辩期内提出，本案深圳支行并未在规定的时间内提出管辖权异议，其现在主张已超出了规定的时间不予审理。另广**司提出管辖权异议被驳回，本院审理该案并无不当。罗湖支行提供的《履约保函》已明确承诺在3200000元的范围内承担连带责任保证。根据《担保法》规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，因此，中国建设**圳滨河支行自愿提供的履约保函系真实意思表示且不违反法律规定，应属有效，中国建设**圳滨河支行现更名为建行**支行，建行**支行依法继受原中国建设**圳滨河支行的合同义务，隆鑫大酒店主张由建行**支行在3200000元额度内承担连带责任的理由成立，予以支持。

八、关于广**司主张隆鑫大酒店单方解除合同已构成违约应否承担违约损失3200000元的问题。

根据查明事实已经确认隆*大酒店并不存在逾期付款事实，相反广**司单方停工已经构成根本违约，故隆*大酒店解除合同符合约定及法律规定，广**司反诉主张由隆*大酒店承担单方解除合同的违约责任无事实及法律依据，其反诉请求不能成立。

遂判决：一、隆鑫大酒店与广**司签订的隆鑫大酒店室内装修与装饰水电安装工程施工合同予以解除；二、广**司退还隆鑫大酒店超付的工程款3818731.68元；三、广**司支付隆鑫大酒店利息338594.2元；四、广**司支付隆鑫大酒店返工费51980元；五、广**司支付隆鑫大酒店违约金255000元；六、广**司赔偿隆鑫大酒店经营损失421916.26元；七、广**司承担公证费10100元，造价咨询费60000元，司法鉴定费200000元；八、中国建设**圳罗湖支行在3200000元的担保限额内对上述债务承担连带保证责任；九、驳回隆鑫大酒店的其他诉讼请求；十、驳回广**司的反诉请求。本诉案件受理费44760元，由隆鑫大酒店负担11637.6元，广**司负担33122.4元。保全费5000元，反诉费16200元，由广**司负担。

宣判后，广**司不服上诉称，一、原审混淆进度款、预付款、工程款的概念，造成认定事实错误。隆鑫大酒店依据合同约定工程暂估价的20%支付了工程预付款640万元，但工程预付款是依据合同在施工前就应支付的，而不是进度款。我公司多次提报工程款申请资料，在隆鑫大酒店未按约履行支付工程进度款义务的情况下，单方提出解除合同，并判由我公司承担全部法律责任是错误的。二、鉴定报告的计算方法、计价依据存在瑕疵。双方对许多工程特别约定按清单结算，而且将各项清单报价列明附在合同书后，由双方加盖骑缝章，是双方真实意思表示。原审法院否定清单报价，完全背离事实。故请求二审法院查明事实，依法予以改判。

隆鑫大酒店答辩称，一、关于进度款、预付款的理解问题。根据合同约定进度款支付比例为已完工程量的80%，同时按比例扣回工程预付款。广**司认为进度款必须另行支付的观点错误。广**司擅自停工时实际完成工程造价200多万元，预付的工程款足以保证广**司正常施工。二、关于涉案已完工程造价计价依据问题。原审法院认定正确。广**司上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，隆鑫大酒店与广**司签订的《新疆伊犁隆鑫大酒店室内装修与装饰水电安装工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，属合法有效。

一、关于隆鑫大酒店是否依约支付进度款，并承担违约责任问题。进度款、工程预付款均属于工程款，是双方当事人在合同签订时对工程款支付的预先安排，区别仅在于工程施工时间节点不同，其目的均是保证承包人按合同约定完成工程进度。本案中，合同第二十条约定，工程进度款完成形象进度经甲方及监理初步验收合格后按月支付，乙方每月25日提报完成工程量的统计报表及增减内容一式三份，作为工程进度款的支付依据。第三十三条违约责任的约定，甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按5000元／天付款，超过15天，第16天开始，工程延误违约为10000元／天。根据上述约定，广**司应于每月25日提报完成工程量，但从广田提交的证据来看，其在施工后未按合同约定的时间提报完成工程量，亦未有证据证明其提报的工程款支付申请表已被隆鑫大酒店接收。因此，广**司要求隆鑫大酒店支付进度款无支付基础。即使隆鑫大酒店未按合同约定拨付进度款，根据上述约定，其违约责任仅为支付工程延误违约金，并不构成广**司拒绝复工的充分理由。故广**司认为隆鑫大酒店未按约支付进度款应承担解除合同的违约责任理由，与事实不符，本院不予支持。

二、关于工程价款计算方式的问题。隆鑫大酒店称，涉案工程未完工，工程造价应按定额计算。广**司称，外墙装饰的清单报价已包含在合同附件中，应按清单报价计取。本院认为，合同的附件是合同组成的一部分。隆鑫大酒店在合同备注条款第二项约定，“…双方以本备注条款及均在合同侧面盖章的合同为有效合同予以履行。”根据该约定，外墙装饰清单报价及报价分析表附在合同后并加盖骑缝章，符合备注条款约定的形式。另外，专用条款第二十二条22.1“甲方供应材料、设备要求（附清单），…”亦可说明清单包含在合同附件中。因此，该清单应认定涉案合同的组成部分。清单包括“隆鑫大酒店外墙装饰工程”工程费汇总表、分部分项工程量清单计价表、单价分析表和主要材料清单，上述表单组成了鑫隆大酒店外墙装饰工程的造价预算，隆鑫大酒店在分部分项工程量清单表签字盖章。签字盖章时间虽然早于正式签订合同之日，但隆鑫大酒店无证据证明双方经协商变更该计价的情况下，又将此清单作为合同附件，应当认定该清单为双方对外墙装饰工程计价方式的约定。外墙装饰工程量应当按该清单计取工程款。原审对此事实认定有误，应予纠正。该部分工程款为1202320.6元，少计133074.86元。广**司实际超领工程款为6664040元-2845308.32元＋133074.86元u003d3685656.82元。同时，利息予以相应调整326794.90元（3685656.826.65%12个月16个月）。对于外墙装饰工程的其他工程，因广**司未提交证明系其施工，故原审对此认定并无不当，本院予以确认。

综上，原审判认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2013）伊**一初字第31号民事判决第一、四、五、六、七、八、九、十项，即：一、伊犁隆鑫房**隆鑫大酒店与深圳广**有限公司签订的新疆伊犁隆鑫大酒店室内装修与装饰水电安装工程施工合同予以解除；四、深圳广**有限公司支付伊犁隆鑫房**隆鑫大酒店返工费51980元；五、深圳广**有限公司支付伊犁隆鑫房**隆鑫大酒店违约金255000元；六、深圳广**有限公司赔偿伊犁隆鑫房**隆鑫大酒店经营损失421916.26元；七、深圳广**有限公司承担公证费10100元，造价咨询费60000元，司法鉴定费200000元；八、中国建设**圳罗湖支行在3200000元的担保限额内对上述债务承担连带保证责任；九、驳回伊犁隆鑫房**隆鑫大酒店的其他诉讼请求；十、驳回深圳广**有限公司的反诉请求。

二、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2013）伊**一初字第31号民事判决第二项为，深圳广**有限公司退还伊犁隆**限责任公司隆鑫大酒店超付工程款3685656.82元；

三、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2013）伊**一初字第31号民事判决第三项为，深圳广**有限公司支付伊犁隆**限责任公司隆鑫大酒店利息326794.90元。

一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费63719.25元，由广**司负担62420.90元，隆鑫大酒店负担1298.35元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十六日