上诉人武**与被上诉人许青湖农村建房施工合同纠纷一案二审判决书

审理经过

上诉人武*胜因与被上诉人许青湖农村建房施工合同纠纷一案，不服山西省曲沃县人民法院（2014）曲民初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武*胜的委托代理人秦国家、魏**，被上诉人许青湖及其委托代理人陈**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

查明：2012年4月1日，许**（乙方）与武**（甲方）签订了一份建筑施工协议，由许**承建武**的商住楼房，工程为框架结构、地下一层、地上四层，承建方式为：包工不包料、主料由甲方提供，所有辅料由乙方负责。质量标准符合建筑法及有关框架结构的建房规定，同时符合商用、民用等居住条件，达到防震、减震、抗震效果。工期从2012年4月1日至2012年10月1日交工，延期后每天按工程款的1%扣除，承建范围除水、电、暖以外均由乙方负责。价款每平方米325元，付款方式为签订协议后，甲方预付3万元，以后按工程进度付款，每层楼顶板浇筑完付单层60%价款，主体完工后再付10%价款，内墙抹完灰后付15%价款，外墙抹完灰后付清协议价款，一年后付3%质保金。吉**作为中间人在协议上签字。武**所建的楼房在2012年3月20日即开工，是由他人开挖的地基，2012年4月1日，许**、武**签订的上述协议，许**的工人开始进入工地施工。工地负责人为：协议中间人吉**代表甲方武**，在工地负责收料，处理杂事，给工程队结算，监督施工质量；常张*代表乙方许**，在工地负责技术，按图纸组织施工。关于房屋的竣工时间，许**认为是11月25日打完地下车库跑道，武**认为许**没有严格按照施工图纸施工，没有将三、四层北侧框架起来，没有灌顶，2013年1月份，武**才另找他人用彩钢瓦封顶，许**实际未完工。根据许**、武**双方提供的楼房照片，以及许**递交的武**向其提供的图纸，可以看出，建成的楼房没有按原图纸施工，原图纸为地下一层、地上四层，上下整体，而建成的楼房为从二层以上自北向南呈阶梯状，南侧上下通体，北侧混凝土花架，五层上有彩钢瓦顶篷。对于房屋结构改变，双方说辞不一。许**主张在施工过程中由于涉及北邻采光问题，北邻多次阻挡，才改变设计方案建成现在的样子，这是与武**协商并同意的。其提供证人许**的证言，许**为许**方在工地的工人，其证明北邻共阻挡过三次，耽误工期有一二十天，许**的技术员常张*也证实阻挡过三次以上。还提供武**北邻宋**、柴**证人证言，曾阻挡过施工，并经人说合，武**才答应房屋向南移3.5米。武**提供证人吉**即其在工地的负责人，证实施工期间，确有人阻挡过，房子盖成现在的样子不是他决定，许**、武**怎样协商的其不清楚，他给武**汇报过，武**说先盖成这样，过两天再续，继续让许**施工了。对此许**主张正是基于有人阻挡施工，且改变设计方案，才导致工期延长，而武**主张由于签订合同时，许**打包票说能协调四邻关系，才将工程让其承包，并在合同中约定在许**进入工地前由武**负责四邻关系，许**进入工地后，四邻关系由许**负责，是许**违约造成工期延长。在许**施工过程中，从2012年3月26日开始到2013年3月2日，武**共分二十九次向许**支付了工程款564700元，每次多则数万，少则几千元不等。武**认为已全部付清工程款，并且因许**违约，其实际已多付了工程款。而许**认为，根据实际的建筑面积，武**尚欠其工程款，根据常张*与吉**的实际测量，工程总面积为2465平方米，按2400平方米，每平方米320元计算为768000元，加上8900元附属工程款，其主张210900元。许**提供常张*书写的一份建筑面积计算单，常张*也证实是其测量的结果，该面积计算无任何人签字。吉**称其未与常张*一起测量，是常张*单方测量结果。对于该测量结果武**不予认可。由于武**提起反诉称工程有严重的质量问题和安全隐患，原审法院决定由双方协商鉴定机构，对工程建筑面积及武**称许**未完成的工程量及房屋质量进行鉴定，许**在原审法院指定的期限内递交了需要鉴定内容的申请书，武**未递交申请书并拒绝鉴定。武**还提出，由于许**未竣工，房屋存在质量问题，请他人搭建了彩钢瓦及房顶、外墙的防水处理，分别花费46000元、17000元。对此许**认为这些工程都不在工程承包范围内，不予认可。并称搭彩钢瓦的花架是由其施工建设的，在建设过程中还放置了预埋件，由此证明改变工程设计是经武**同意的。武**所建房屋一层为门面商铺，两间已出租，八套主房，卖出六套，2013年11月第一户入住，双方提供的图片中可看出房屋有入住迹象，商铺营业。武**在一审宣判后，自行委托山西**鉴定中心对其楼房工程质量及是否完工进行鉴定，并在二审庭审时提交该鉴定意见。

一审法院认为

原审法院经审理认为：许**、武**签订的建筑施工协议，在实际履行过程中，并未按设计图纸进行施工，原因主要是因为涉及武**北邻采光问题，虽合同中约定在许**进入工地前，武**负责协调四邻关系，但武**要在其地基范围内通体建起四层楼房，必定会影响其北邻采光问题，这是客观存在的问题，武**是否在开工前与邻居协商一致，否则其北邻不会在施工过程中予以阻挡，改变工程设计在情理之中，造成延误工期也在情理之中。至于武**称许**在签订协议时打包票能够协调四邻关系无事实依据，本院不予采信。根据合同约定，许**施工中确有工程不到位的情况存在，但总体武**已接受工程并实际使用，可视为交工，武**理应按协议约定支付许**剩余工程款，从武**支付许**工程款的情况看，武**也未完全按约定支付，因此，双方互有违约，且双方在工地的负责人均无工程施工记录，无法判定双方违约责任的大小，故各自承担自身的违约责任。关于许**的本诉，因双方未共同对工程建筑面积进行测量，仅是许**方工程负责人测量的数据，未经武**认可，本不可作为计算工程价款的依据，根据《民事诉讼法》第七十六条第二款的规定，u0026ldquo;当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定u0026rdquo;，许**也在本院指定的期限内进行了申请，该案即应进入鉴定阶段，而武**却拒绝鉴定，因武**是房屋所有人，其拒绝鉴定视为拒绝提供鉴定的标的物，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条u0026ldquo;有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。u0026rdquo;可以推定鉴定对武**不利，因此可认定许**提供的建筑面积测量结果成立。武**已对房屋实际使用，视为房屋交付，武**理应支付欠许**的剩余工程款，但许**主张的8900元附属工程款不明，且在协议中约定的辅料也不明确，该8900元不予支持。武**应支付许**202000元。关于武**反诉要求工程逾期扣除从2012年10月2日至2013年4月2日共152天的违约金问题，因施工改变了原来的设计，无双方共同确认的竣工日，无法计算，且在武**以前的付款也未按协议约定执行，亦有违约行为，故该请求本院不予支持。其主张尚有未完工的工程交由他人完成，因涉及材料问题，可按工料1：2的比例扣减，计21000元。至于武**主张其余未完成的工程及房屋质量问题，因其拒不鉴定，也未提供证据，本院不予支持。据此原审法院作出（2014）曲民初字第284号民事判决：一、被告（反诉原告）武**于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）许**工程款181000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告（反诉被告）许**其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）武**其他诉讼请求。本案受理费4464元，由被告武**负担3864元，原告许**负担600元，反诉受理费5163元，由反诉被告许**负担463元，反诉原告武**负担4700元。

武*胜不服（2014）曲民初字第284号民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决按照许**自己测量的结果认定建筑面积，违反法律规定。本案双方争议的实际建筑面积问题，属于专业性问题，必须通过司法鉴定确定。建筑面积争议的举证责任在许**。许**在举证期限内未提出鉴定的申请，应当承担举证不能的法律后果。2、原审判决认定武*胜拒绝鉴定不符合客观事实。武*胜并未拒绝鉴定，更未拒绝提供鉴定的标的物。原审法院依职权鉴定，却要求双方当事人申请，并协商鉴定机构，且将武*胜对法院鉴定的不同意见视为拒绝鉴定，视为拒不提供证据，该做法是错误的。3、许**主张建筑面积为2415平方米毫无根据，建筑面积必须通过司法鉴定确定。建筑面积问题是本案的核心争议，该争议属于专业问题，必须由专业人员进行鉴定，而不应进行推定。许**未能完工，有一部分工程是武*胜另外找人完成的。未完工部分不存在计算工程款的问题，原审判决按照工料1：2的比例扣减的做法不能成立。在许**施工存在质量问题的情况下，原审判决将施工合同中约定的3%质保金一并判决给付缺乏根据。4、原审判决驳回武*胜的反诉请求是错误的。原审判决以施工设计改变、无竣工日无法计算延期竣工天数、武*胜也有违约行为三个理由，否定了武*胜的反诉。原审判决的上述三个理由根本不能成立。5、武*胜的反诉请求应当得到法律的支持。原审判决不顾事实，以延期竣工天数无法确定，驳回武*胜的反诉明显错误。请求二审撤销原判，依法处理。许**答辩称：许**一审时过了举证期限申请进行鉴定，符合最**法院新民事诉讼法司法解释第121条的规定。武*胜不同意鉴定在原审案卷中写的很清楚。所以武*胜应当承担不同意鉴定的法律后果。建筑面积实际测量是2465平方米，许**主张2400平方米，武*胜和许**提供的证人都证明当时测量是基本的事实。根据双方签定的合同，对付款方式约定的非常明确。结合武*胜付款的事实，武*胜没有根据协议约定进行付款，武*胜的违约是客观存在的。许**没有根据合同约定在2012年10月1日竣工，是由于武*胜的原因造成的。因为武*胜没有处理好与北邻的关系，造成北邻阻挡，没法正常施工，变更了设计，设计的变更造成了工期延期。武*胜主张的竣工时间的界定都是不能成立的，因为实际原因造成工程延期，施工期限也应该相应的变化，建筑工程如果没有经过验收，发包人擅自使用的应视为质量合格。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为：本案系武**与许**签订建筑施工协议后，在实际履行过程中发生争议导致的纠纷。武**主张许**施工的工程建筑面积必须通过司法鉴定进行确定，并称其原审过程中并未拒绝鉴定，经查阅案卷，武**在原审过程中明确表示不同意鉴定，因此武**的该项上诉主张不能成立，其应当承担拒绝鉴定的后果。原审法院综合本案事实及当事人提供的证据，认定双方在履行协议过程中，均有违约行为发生并无不当，原审判决依据相关法律规定及公平原则，认定许**主张的工程价款较为合理，并对武**主张的未完工工程酌情予以扣减亦无不妥。武**二审提交的鉴定意见书为一审宣判后其自行委托所为，许**对此不予质证，且武**已对争议房屋进行出售，应视为工程已交付使用。因此，本案对该鉴定意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7577元，由上诉人武**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十七日